中国反垄断法的规制对象及其确立方法

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1、中国反垄断法的规制对象及其确立方法王艳林教授上传时间:2008-7-5浏览次数：4134字体大小：大中小关键词：竞争政策垄断行为反垄断委员会内容提要：本文以反垄断法的政策性特点为基点，从垄断的定义、垄断的构成和垄断的适用三个方面，就如何确立垄断行为,建立竞争政策，提出构想。《中华人民共和国反垄断法》的授大特点是其政策性，即中国《反垄断法》在全国人大常委会的一审、二审和三审过程中,立法机关通过增列第4条、条5条、第6条、第7条和笫8条,强化、巩固并完善了笫9条确立的以国务院反垄断委员会为核心的竞争政策统一机制与第10条确立的国务院反垄断执法机构分别执行机制。反垄断法的政策性特点在极大削弱法的规范

2、性的同时，也给竞争政策研究一向薄弱的中国竞争法学界提出了新课题。木文试图从宏观架构上解读我国《反垄断法》的规制对象，并提出在2008年8月1口实施前，应尽快明确的政策边界及应发布的指南。一、垄断的定义我国反垄断立法屮，应对垄断予以定义曾是多数学者的主张。有的基于屮国现代立法的技术化要求,主张采形式逻辑的定义方法，犹如《刑法》第2条对犯罪之定义、《民法通则》笫2条対民法之定义、《合同法》笫2条对合同之定义，以实现法的概念的明确、清晰、具体和操作的便利。有的主张抛弃传统的逻辑定义方法，改采经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举的方法表明法律对垄断的禁止态度。现行立

3、法接受了这一主张，第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集屮。”立法屮采取经验概括的方法，对垄断予以列举，理由源于垄断定义揭示的困难和复杂：(1)世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的认识，从而导致我国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板。(2)垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，徳国以反卡特尔为代表，日本以反私的垄断为代表，屮国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用。(3)垄断涵括的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断法

4、的执行者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易屮的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断的定义因国家不同而不同，英至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同。（4）市场经济发达国家的垄断范畴，在向其他国家输入吋往往受制于输入国的文化传统和立法政策的选择。二战Z后，日本Z于美国反托拉斯法输入，源于日本民族文化传统中对外来文化的开放性和无限性;相反，悄形札I似之徳国则因民族文化传统的固根性和基于木体优越基础上吸纳的认识，历经10年制订出德国卡特尔式的限制竞争法。对于中国而言，即使是科学的马克思主义也必须和中国实践相结合才能实现价值追求的胜利。作为一条近似于真理的规则引进外来的规则、制度乃

5、至思想文化，都必须符合中国国情,结合中国实际，才能具有生命力，才能被人们所接受。垄断的定义及法律规制，亦是如此。如何既给学术研究留下充分发展的空间，同时乂不影响立法的进程，我国《反垄断法》的做法是ri前最优的选择。但从竟争政策确立的角度，则必须明确竟争理论的选择,明确垄断的内涵。所以，我们主张在已有列举的基础上，再辅之以兜底条款为补充，借以明确垄断质的规定性。二、垄断构成垄断构成的基本层面既町以是市场因素构成的垄断，也口j以是因行政权力因素构成的垄断。前者，我们称其为市场垄断，是国际社会各国反垄断法共同规制的对彖;后者,我们称其为行政垄断，则因国家的不同和一个国家发展阶段的不同而不同。我国《反

6、垄断法》基本遵循了上述理论界说,只是从立法任务上，以规制市场垄断为主，规制行政垄断为辅，并以“滥用行政权力限制竟争”取代“行政垄断”的称谓。市场垄断因其表现形态的不同可划分结构性垄断和行为性垄断两类。反垄断立法上也因规制重心的不同而形成规制结构主义的反垄断法和规制行为主义的反垄断法。通说认为，反垄断法兴起和发展阶段属结构主义，20世纪后期反垄断法世界范围内的趋势是抛弃结构主义，改采行为主义。一些学者据此主张，结构主义的反垄断法不适合中国，中国立法应采行为主义，其主要理由为：（1）构成结构主义反垄断棊础的经济竞争理论，己不适合今LI中国经济Z走势；（2）结构主义立法阻碍和制约中国规模经济的发展，

7、中国企业的实际状况是多氷达到规模经济的要求，缺乏国际竞争力；（3）真正对竞争造成损害的是垄断行为而不是垄断结构；（4）行为主义的垄断规制已成为世界反垄断法的发展趋势。我国《反垄断法》接受上述主张,羡至连垄断的概念都加以限定，在笫1条、笫2条和笫3条用垄断行为表明规制对象。本文认为，更加合理而具冇战略意义的思路应该是实行结构主义和行为主义的结合，并以行为主义为主导。理由如下：（1）冃而反垄断法规制的