作为反垄断法规制对象的营业转让——兼析《反垄断法》第20条第2项

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1、作为反垄断法规制对象的营业转让一一兼析《反垄断法》第20条第2项关键词:取得资产；营业转让；经营性资产内容提要：《反垄断法》第20条第2项所述“取得资产”，应当理解为营业转让，而非一般的财产买卖。因为，只有构成营业转让的资产买卖行为，才能导致类似于合并和股权收购的经济效果（即营业合并），也才有必要对之实施反垄断规制。一、问题的提出《反垄断法》第20条第2项规定，经营者集中包括“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的行为”。第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”这两条规定的是经营者集中的

2、事前申报和反垄断审查规则。问题在于：“取得股权”可以获得对其他经营者的控制权，但“取得资产”如何获得对其他经营者的控制权？对此，有权部门并未作出解释。［1］事实上，取得对其他经营者的控制权，只能通过两种途径来实现：购买其股权，或是签订经营控制合同（如联营合同）。通过资产转让如何能取得对其他经营者的控制权呢？这一点在法理上显然是解释不通的。那么，对于《反垄断法》第20条第2项中的“取得资产”一词应当如何理解？我们知道，法条解释应当以立法宗旨和立法目的为基点。《反垄断法》第20条第2项针对的是经营集中行为；可能导致经营集中的行为包括两类：取得对其他经营者的控制权的行为（如股权收购）和

3、取得对其他营业的控制权的行为（如资产收购或者资产租赁）。显然，“取得资产”可以取得对其他营业的控制权，并产生市场垄断的可能，从而必须受到反垄断法的规制。因此，将“取得资产”列为《反垄断法》第20条第2项所述经营集中情形之一，从法理上看是正确的。但是，“取得资产”只能取得对其他营业的控制权，无法取得对其他经营者的控制权。因此，《反垄断法》第20条第2项存在明显的表述错误。准确的表述应当是：“通过取得资产的方式取得对其他营业的控制权的行为。”由此可见，资产转让行为可以成为反垄断法的规制对象，但必须能够导致营业控制权的转移。而要获得对其他营业的控制权，转让标的必须包括经营性资产（0pe

4、ratingassets）,而不能仅仅是非经营性资产（如存货、票据、有价证券和现金）。例如，一家公司收购另一家公司的厂房、机器设备、原材料、店面、商标权、商号权、顾客群等经营性资产，即可取得对营业的控制权，从而导致被收购方停止经营原有业务。该行为可能导致市场垄断，因而必须受到反垄断法的规制。反之，如果收购的是存货、应收账款、票据之类的非经营性资产，被收购方仍可继续经营原有业务，收购方没有取得对营业的控制权，这种收购行为不会导致限制竞争，因而不属于反垄断法的规制对象。因此，《反垄断法》第20条所述“取得资产”，实指构成营业转让的资产的买卖，而非一般的资产的买卖。同理，须根据第21条

5、进行事前申报的亦是营业转让，而非一般的资产的买卖。二、国外关于营业转让的法律规定“营业转让”一词，［2］我国台湾地区多称为“营业让与”，［3］英语是“transferofundertakings”，［4］德语是“VerauBerungdesHandelsgeschaft”，法语是“laventedesfondsdecommerce”，［5］日语是“营业让渡”。［6］营业转让指转让营业财产的行为。营业财产是围绕特定营业目的的、组织化、有机一体化的财产整体。伴随营业财产的转让，受让方亦相应继受转让方的营业活动。［7］因此，营业转让与合并、股权收购一样，属于企业结合(concentra

6、tionbetweenundertakings)的方式，从而成为反垄断法的规制对象。［8］为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业结合是否会产生垄断效果做出判断并采取相应措施，要求当事人于实施结合前进行申报，这种制度称为企业结合事前申报(priornotificationofconcen-trations)制度。曰本于1949年率先建立事前申报制度，此后各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度。事前申报制度适用于各种类型的企业结合行为，包括营业转让与受让，亦即营业转让在程序上必须进行事前申报，并接受反垄断审查。那么，为什么营业转让是反垄断法的规制对象，而一般的资产转让并非规制对象

7、？二者有何区别？我们来看看国外立法。(一)日本营业转让是日本《商法典》上的重要制度。［9］在其反垄断法颁布之前，营业转让即已运用于企业结合的实践。曰本1947年颁布的《独占禁止法》把营业转让纳入规制范围。战前日本的企业制度是以少数财阀为控制核心的家族型企业制度。这些少数财阀控制着90°%以上的工业、交通、金融和贸易，国内市场竞争极不充分，而且这些财阀在战争中又完全成了军国主义的经济后援。为了建立有利于自由竞争的新型市场经济制度，盟军当局和战后的日本吉田政府推行了解除财阀的政策，对