【精品】论金融衍生品消费者保护的统合法规制

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1、论金融衍生品消费者保护的统合法规制——高盛“欺诈门”事件的启示屮国人民人学法学院副教授杨东•2013-01-0814:35:24來源：《比较法研究》2011年5期一、美国SEC起诉高盛案件的概况2010年4刀16日，美国证监会起诉高盛及其副总裁法布里斯•托尔雷(Tourre),指控其涉嫌证券欺诈。指出被告在向投资者销售一款口主设计的合成抵押债务债券(CDO)时，存在重大误导性陈述并隐瞒关键信息。SEC在起诉书中称2007年保尔森对冲基金公司让高盛设计并销售一种基于次贷业务的名为ABACUS2007-AC1的一款合成抵押债务

2、债券(CDO)。该CDO是在住宅类按揭贷款支持证券(RMBS)基础上再次打包生成的债券，涉及多、空两方客户。投资初衷是和信产品将增值即为多头，而保尔森公司则对上述CDO的标的RMBS进行了“做空”交易，会因相关标的基础证券的价值下跌而获利。SEC指出高盛在该CDO的产品营销说明书中没冇披霜保尔森公司已经作为空头这一事实导致投资者损失，因此高盛和该产品的主耍负责人法布雷斯•托尔雷应为投资者的损失负责并受到法律制裁。案件的重点在于，高盛没有向投资者披露保尔森对冲基金在RMBS参考组合的筛选屮扮演了重要角色。而保尔森基金的利益恰

3、恰是与金融产品的的投资者直接对立。高盛还利用ACA资本管理公司的信誉和品牌，让投资者相信RMBS参考组合是由客观的专业分析信用风险的第三方机构ACA资本管理公司选择的。此外，托尔雷误导ACA,让其相信保尔森基金对次金融产品投资2亿美元与其利益是一致的。但实际上，保尔森基金与ACA在利益是直接冲突的。保尔森基金是一家成立于1994年的对冲基金，其通过CDS合约为各种债务债券购买保险，从而做空次级按揭贷款。CDS是一种场外交易的金融衍牛合约，按合约，买方需要定期交保费，而卖方为债务证券提供担保，如果债务证券出现违约，由卖方向买

4、方支付赔偿金。2007年4月交易完成，保尔森基金向高盛支付了约1500万美元，用于该CD0的设计和营销。至2008年1月29口投资者损失了近10亿美元，而保尔森基金持有的CDS合约则因此获得了近10亿美元的利润。SEC起诉高盛及托尔雷直接或间接的做法触犯了美国《证券法》第17章(a)的第1、2、3条的规定，以及《证券交易法》第10章(b)条款和交易法规中第10章(b)的第5条。证监会将寻求向上述两位被告施加禁令救济、追回非法获利、赔偿利息以及其他适当和必要的術平法上的救济措施。二、高盛案件的法律解读(-)为什么美国证监会是

5、诉讼的主体1934年美国通过的《证券交易法》规定止式设立美国证监会(SEC),美国证监会(SEC)集立法、执法、准司法权于一身，可以独立对证券市场进行强有力的监管。SEC在组织设置上为一个独立的机构，不隶属于总统、国会、最高法院或者任何一个行政部门。美国证监会有权直接对市场操纵者、内幕交易者和其他欺诈者提出民事诉讼。此外在对任何证券违法者的罚款超过一定数口时必须向法院上诉起诉、经过民事诉讼程序。因此高盛案件中，美国证监会作为原告代表投资者对高盛提起了民事诉讼。与美国不同，我国证监会不能直接对证券市场市场操纵者、内幕交易者和

6、其他欺诈者提岀民事诉讼，只能由投资者进行诉讼。（二）依据美国的法律对此案的解读美国《证券法》第17章对因欺诈而产生的证券民事责任也作了原则性的规定。第17章（Q条为禁止与证券销售有关的欺作和对重大事实的不实说明和遗漏。这是一个原则性规定，不仅适用于需耍注册的证券，还适用于豁免注册的证券。《美国证券法》第17条是一个原则性的反欺诈禁止性规定，可以灵活适用于各种各样的欺诈或欺骗行为，不管是对注册证券还是对免于注册的证券都适用。尽管美国法院在对第17条是否存在默示的私法救济上一直存在分歧，但实际上仍存在依据第17条（a）款进行的

7、救济。①其中《证券交易法》第10章（b）条对冇关包括不实信息披霜在内的证券欺诈行为的法律责任作出了原则性规定o该款规定：在购买和销售证券中，使用或利用（运用任何州际商事手段或工具）任何操纵性欺诈性手段或计谋，违反任何SEC认为对公众利益或保护投资人是必要或适当的规则和条例，都足违法的。基于《证券交易法》第10章（b）条款，SEC于1942年出台了《规则10b-5》，该规则同时借鉴了1933年《证券法》第17章的有关规定。该规则禁止在证券销售或者购买屮发生的不实说明或遗漏，该规则禁止在证券销售或者购买中任何：（1）欺诈性手段

8、和计谋；（2）对重大事实的不实说明和遗漏；（3）具有欺诈或欺骗作用的行为和作法。该规则由于适用范围广泛，已经成为反证券欺诈的有利武器，绝大多数证券诉讼都是依据其提起的。②规则10b-5是以《美国证券法》第17条(a)款为模型制定的，两者都是美国证券法小反欺诈的法律依据，但两者的区别也是明显的：第一，规则