“轮奸”认定的相关问题探究

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1、“轮奸”认定的相关问题探究摘要：随着近几年国内外轮奸案件的频发，如轰动一时的“印度黑公交轮奸案”、“旌徳县三男子轮奸一女教师案，'、“李某某轮奸案”等，轮奸对社会的影响巨大也成为阻碍社会秩序稳定的不良因素，我国刑事立法将其置为强奸罪的法定加重情节之一予以严厉打击，但该情节的司法适用仍旧存在问题，通过反思立法存在的不足从而探究完善之路径。关键词：强奸罪；轮奸；成立条件；共同犯罪；加重情节中图分类号：DF792文献标志码：A文章编号：1002-2589(2014)24-0085-02轮奸作为一种残酷、野蛮的自然犯罪，严重违背人情伦理、阻碍社会稳泄发展，故历来在我国的立法上均

2、对其严惩不贷，从元代的“诸三男强奸一妇者，皆处死，妇人不坐”，清代的“有犯轮奸之案，审实，照强盗律，不分首从皆斩”，民国时期的“处死刑或无期徒刑”，到新中国成立后1979年颁布的刑法典中所规定的“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”，再到现行刑法将莫作为强奸罪法定的加重量刑情节之一而适用“10年以上冇期徒刑、无期徒刑或者死刑”的升格法定刑。即便如此，关于轮奸的含义、成立条件，现行刑事立法及司法解释均未作界定，这使得轮奸案件的认定与处罚问题一直成为理论界和实务界争论的热点和难点。因此，本文将以刑法的基本理论为立足点并结合现实判例对轮奸认定中的相关问题展开探讨，通过对司

3、法认定上的疑难点反观立法可能存在的问题,针对现行立法的不足提出相应的完善建议。一、轮奸概述（-）轮奸的定义何谓轮奸，我国刑法条文对其没有进行具体的描述，只规定了“二人以上轮奸的”适用相应的升格法定刑，同时也没有相关司法解释对其概念进行界定，对此，学术界观点纷呈，对轮奸做了许多的定义，有观点认为“轮奸是指二男以上岀于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸的行为”[11;有观点认为“轮奸是指两个或者两个以上具有对强奸罪能独立承担刑事责任的男子，出于対同一妇女或幼女共同奸淫的故意，在同一较短时间内，先后连续地实施的奸淫行为”[2]；也有观点认

4、为“轮奸是指两名以上的男子，基于共同奸淫的认识，在同一段时间内，対同一幼女发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同•妇女强行奸淫的行为”[3]。基于法律规泄的模糊性，笔者从字面和实质的和度来综合对“轮奸”做出以下定义：轮奸是指两名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段时间内对同一妇女或幼女轮流实施奸淫的行为。（―）轮奸的性质轮奸不是一个独立的罪名，它是强奸罪屮法定加重情节之一，是作为判定是否适用相应升格法定刑的处罚条件。虽然轮奸作为强奸犯罪中一种严重的犯罪形式而成为法定的加重量刑情节，但脱离不了其原本作为一种客观的犯罪行为而具体存在，确切地说是一种共同犯罪行为，其具备了

5、共同犯罪的基本属性从而对是否成立轮奸需要运用共同犯罪的相关原理加以判断。二、轮奸的成立条件（一）客体刑事立法之所以将轮奸作为强奸罪的法定加重情节予以特别规定，而不直接适用共同犯罪的一般处罚规则，在于该共同强奸行为的社会危害性比普通强奸共同犯罪的社会危害性大，它是在同一时间段内由多名男子对同一妇女或幼女连续实施了奸淫行为，对女性的性自主决定权造成重复侵害，其后果比一男子单独对一女子实施的奸淫行为的法益侵害更为严重。轮奸的客体应是刑法所保护的女性不容在同一时段内遭受多人重复性侵害的性口主决定权利。另外值得注意的是，轮奸作为强奸罪法定加重情节之一，与其他加重情节的社会危害性应

6、具有相当性，才能使得立法者将其置于加重量刑情节来看待，因此在判断是否成立轮奸时亟须考虑该行为所造成的客观侵害结果，并重体现主客观相结合原则和罪责刑相适应原则。（二）客观方面轮奸的客观行为表现为两名以上男子基于共同的奸淫故意，在同一段时间内轮流对同一妇女或幼女实施了奸淫行为。如果行为人中仅有一名男子实施了奸淫行为，其余男子或出于意志以外的原因未能奸淫得逞或主动放弃实施奸淫的，均不符合轮奸的客观表征，只能视为普通强奸共同犯罪,适用基木法定刑。此外，该多个奸淫行为在时间上需具有连续性，空间上具有延伸性，允许不在同一地点发生，但在不同地点分别实施奸淫行为的要求前后奸淫行为具有承

7、接性。（三）主体如前文所述，轮奸作为强奸罪的加重处罚情节之一，而适用这一加重处罚条款是要以行为人成立强奸罪为基础的，不构成强奸罪也就没有轮奸这一加重情节可言。情节加重犯是以基本犯的成立为前提的，其同属一个犯罪构成。由于强奸罪的客观行为是一种复合行为，其包括强制行为和奸淫行为。女子虽然无法实行奸淫行为，但确可以实施强制行为，因此只要具备相应刑事责任能力和达到刑事法定年龄的女性也可成为强奸罪的主体，只是该女性主体只能作为强奸罪的教唆犯或帮助犯，男性则为强奸罪的一般主体。那么，对于轮奸的主体是否也应如此？显然，轮奸行为的实施只能是两名以上男子基