轮奸情节的司法认定

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1、轮奸情节的司法认定　　摘要：轮奸情节是强奸罪司法认定过程中的难点。明晰轮奸情节的形式要件与实质内涵是正确理解轮奸情节的基本前提，而通过共犯关系与既、未遂标准的准确把握，则为轮奸情节的司法认定提供更符合正义表述的思路。在成立轮奸情节情形下，适用共犯脱离理论，积极鼓励实行者单方面中止实施轮奸行为。　　关键词：轮奸情节成立要件特殊形态　　一、轮奸的形式轮廓　　从形式的角度反推，轮奸情节如果满足，则基本犯层面当然满足共同犯罪的特征。换言之，轮奸在形式上是共同强奸中特殊情形的类型化。由于符合强奸罪犯罪构成的实行行为表现为复合行为，即"暴力、胁迫其他手段行为及奸淫行为"，所以

2、，共犯人在强奸罪的共同犯罪之中协力分工存在着"分别实施暴力行为、奸淫行为"，"共同实施暴力行为、奸淫行为"等多种情形。而加重犯中"二人以上轮奸"其实是在满足二人以上共同犯罪的基础上，将强奸共犯的不同分工中的二人以上实施轮流奸淫同一妇女或幼女的情形类型化为加重处罚的情节。　　二、轮奸的实质内涵9　　对于轮奸的实质内涵，理论与实务界可谓众说纷纭：一种观点认为轮奸犯罪只有既遂形态，不存在未遂形态，成立轮奸的各行为人均需亲自实施奸淫既遂。[1]相反的观点认为强奸罪的共同正犯的场合只要一人完成奸淫行为的就构成轮奸。[2]另一种观点认为，"二人以上同时实施性侵犯行为的，构成轮

3、奸，成为加重处罚的理由"。[3]甚至有学者认为只要二人以上意图实施轮奸犯罪的即具备了轮奸的情节，即便全部犯罪人均未能得逞。[4]　　笔者认同第三种观点，倾向于将"二人以上轮奸"的情节理解为存在轮奸的事实行为，即只需满足事实层面的两个以上强奸共犯人轮流对同一被害人实施奸淫行为，不考虑奸淫行为是否达至既遂状态。　　同一文本规范，引发不同理解。对于"二人以上轮奸"的文本规范，如何作出妥当的理解，方是刑法正义的表述？　　通说认为，刑法理论关于分则具体犯罪设置是"既遂模式论"，也即法定刑对应既遂的犯罪形态。至于其他特殊形态，需结合总则修正犯罪构成的相关规定作相应调整。基于这

4、种认识，情节加重犯的法定刑设置似乎同样作既遂模式的要求，因此，具体到"二人以上轮奸"的成立上，要求至少满足二人奸淫既遂。　　问题在于，刑法分则基本犯的法定刑对应的既遂的犯罪形态，并不当然成为加重情节的成立前提。为厘清基本犯与加重情节二者关系，笔者试以抢劫罪为例。9　　2005年6月8号最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十项对抢劫罪的既、未遂的认定中规定："抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的属于抢劫未遂。据此，刑法第二

5、百六十三条规定的八种处罚情节中除'抢劫致人重伤、死亡的'这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。"　　必须明确的是，认为"其余七种处罚情节存在既、未遂问题"，该处的"既、未遂"指向基本犯而非加重情节或加重结果。从加重情节的具体内容作分析，"入户抢劫"、"在公共交通工具上抢劫"、"多次抢劫或者抢劫数额巨大的"等诸多情节实际上是对抢劫行为某一具体侧面的强调。具体而言，"入户"、"公共交通工具"、"银行或其他金融机构"属于特定行为地的抢劫类型；"冒充军警人员"、"持枪"

6、关涉行为手段或方式的类型；"抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资"涉及行为对象的类型。可见，加重情节依附于基本犯行为，是在符合基本犯实行行为基础上，行为发生样态上的某种情节，"是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素"，[5]脱离基本犯的行为，该情节则不具有刑法上独立存在的规范意义。　　影射到强奸罪中对"二人以上轮奸"的理解，对于将轮奸情节视为刑法规范意义上独立的共同犯罪行为类型的观点显然是不妥当的。藉上述诠释，轮奸情节实质上是在基本犯为共同强奸的基础上，由于发生二人以上对同一被害人先后实施奸淫行为而加重处罚的情形。换言之，轮奸情节并非独立的刑法规范

7、意义上的共犯行为类型，而是一般强奸共同犯罪基础上的某种特殊情形。9　　明确了轮奸情节并非刑法规范意义上独立的行为类型，如若严格遵循刑法理论及实务对于犯罪特殊形态的相关理论，犯罪的既、未遂形态因其所指向的是规范意义上独立的犯罪行为，故轮奸等加重情节仅可能关涉存在与否的问题，不可能牵涉到既、未遂的判断问题。　　最后，再从设置轮奸此一情节加重犯的用意考虑，无疑旨在周全保护被害人的法益。与强奸罪的单独正犯相比，轮奸行为予被害人的侵害并不仅仅在性的自主权利是否遭受侵犯上，而且附随着更为严重的精神上的屈辱、打击，以及长久的内心创伤。而在域外的相关立法例中，笔者发现，法国、日本

8、、朝鲜、蒙