[民法论文]出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论

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1、出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论是设定抵押权的约定）例如，某乙向卬承诺以其房屋设定抵押权给甲，向卬借人民币一百万元，甲同意，并向乙支付了全部借款。不想此后，乙竟拒绝向甲设定抵押权。在此情况下，如果不承认甲乙之间关于设定抵押权的约定，则甲根本无法请求乙为抵押权的设定行为，亦无法请求违约损害赔偿，对债权人的保护非常不周。当然，由于抵押权毕竞是从权利，所以还应考虑到主债权的情况如何。如果债权人竞未能获得抵押担保，有可能致债务人最终无力清偿债务，则其未履行“抵押约定”的行为就对主债权构成了侵害。但若债务人有足够的资力淸偿债务，或债权人尚有其他的担保形式足以担保其债权时，则不能谓

2、其债权受到了损害，是否多此一项抵押权对主债权实无任何影响。此时，即便令债务人勉强再设定抵押权也是徒增浪费而己。当然，这些情形应依个案判断。但亳无疑问的是，对该“约定”的承认不仅是逻辑的必然，也是维护交易安全的需要。在第三人以其个人财产为债务人设定抵押权时，也不能排除其与债权人存在一个设定抵押权的先行“约定”，不然实不足以维护债权人利益。例如，第三人丙向甲承诺以其房屋设定抵押权來担保乙对甲的债务五十万元，甲同意，并支付了借款。若此后丙竟拒绝为设定抵押权的行为时，甲之利益如何保护？不可否认，即便设定抵押权后，债权人亦仅能就抵押人所提供的标的物求偿，而不能要求其履行主债务，抵押人应

3、对其物上保证负“无债务之责任”[44].如杲从这个角度讲，说第三人为债务人设定抵押仅有物权行为而无债权行为亦不无道理。但其实这根本就是两个问题，不能混为一谈。还应当注意到，其实做这样的区分与有些学者认为的“《担保法》上的'抵押合同'为物权契约”的看法并不才厉，也没有什么实质性的分歧。有学者认为B点是一个物权契约（并且不能再分离出债权契约），但笔者认为在B点Z前的A点的确存在一个债权契约，A点与B点之间可能存在一个“逻辑上的一秒钟”。当然，这个债权契约到底是否是从物权契约中“分离”出来的其实不问也罢。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第453号判例谓：“不动产抵押权之设定

4、，固应以书面为之，但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为，若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方。自应负使他方取得该抵押权之义务。”可供参考。综上，笔者认为对于抵押权设定行为中的“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”在概念上应严了区分，询者为债权契约，后者为物权契约。询者适用我国《合同法》的规定，为非要式行为，仅当事人达成意思表示一致即可。而后者则正是我国《担保法》中所谓的“抵押合同”，其应为耍式行为，以登记为其生效要件。既然区分了“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”，则所谓无因原则亦有适用的余地。如果当事人间的债权契约因种种原因而无效、被撤销时，债

5、权人基于无因原则仍能取得抵押权，只不过成立不当得利，应返还给抵押人，为涂销登记。皋此原EI,则在他人之物上设定抵押权的债权契约仍然有效，但其设定行为因属物权行为（物权契约）则应以有处分权为必要，否则将构成无权处分。可见，在这里讲的“无权处分”止是我国《担保法》上的所谓“抵押合同”。关于有权利人的承认等其他一系列问题，与出卖他人之物、私卖共有物、出租他人之物筹情形并无二制，法理完全相同，当可准用上述说明，此处不再赘述。七、期盼一部完美精致的民法典-代结论本文简单论述了无权处分行为及一系列的相关问题。其实最为根本的一个结论还是：负担行为与处分行为的区分。这样的二分法，是民法学区分

6、物权和债权的必然逻辑结论。当然，我们无论是在学理研讨还是在司法实践中，都应当坚持理论与实务的结合，以及理论与实务结合中所产生的宝贵经验，只有这样才能推动我国的法制建设不断向前发展。诚如我国台湾地区，其走向徳国法之路，“乃理论与实务互相印证Z结杲与经验，并非如同不少人陆学生所认为的，只是逻辑与概念的纸上谈兵而已……”。这里借用我国台湾地区债法名师王伯琦先主的一句话，以为共勉：“我们现阶段的执法者，不患其不能口rh,唯恐其不知科学；不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念！”制订一部优秀的民法典对我国法制建设的U大推动作用可谓不言而喻。诚如梁慧星教授所说的：“中国之属于徳国法系已经是既成爭

7、实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在屮国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”［45］徳国民法典的制订，前后历经二十余个寒暑，仅第一草案的提出就历时十三年之久。如果算上之前的学说准备阶段则近二百多年，堪称“潘徳克顿法学派（Pandektenwissenschaft）"的精华。［46］谢老先生说：“今后要制定民法典，即使到下1比纪初，我国仍然欠缺当年（在19世纪末）徳国制定民法典时那样深厚的民法理论基础和立法经验，那样雄厚的力量，但是我们现在积蓄起来的一大批新