[精品]从法律角度分析房地产宏观调控缺失

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1、从法律角度分析房地产宏观调控缺失从法律角度分析房地产宏观调控缺失自2003年6月5日《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务的通知》（银发（2003）121号文件）和2003年8月12日《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发（2003）18号文件）发布以来，我国房地产调控已经匆匆走过十余个年头了。总体来说，十余年来的房地产调控有得有失，本文拟从法律角度对房地产调控进行梳理，主要探讨十余年来房地产宏观调控一些缺失和遗憾。一、政策独大，法律缺位十余年间政府以意见、通知、批复等名义出台的房地产宏观调控政策，数量之多可以说不胜枚举，但到目前为止我国专门以房地产开发行为（不包

2、括建筑市场）为调整内容的法律、法规只有1998年的《城市房地产开发经营管理条例》、1995年的《城市商品房预售管理办法》（2004年修改）和2001年的《商品房销售管理办法》等几部行政法规和政府规章。由此不难看出，房地产宏观调控多以政策、文件的形式完成，并且仅有的几部法律也是在十几年以前出台的。笔者认为，仅仅依靠政策来进行房地产调控的利弊有以下三个方面。第一，政策的灵活性决定了政府的调控意图能在短期内得到体现，这是政策调整的最大优势。一般来说，政府行使社会管理行为的依据主要有两类：一是法律、法规；二是政府规范性文件，包括通知、批复、实施意见等。其实，政策就是人们对政府规范性文件的通

3、称，政策最大的优点就是环境适应能力强、制定程序简单，易随环境的变化而作相应的调整（即政策的灵活性）。政策环境的变化可分两种情况：一是已有的政策调整关系不适应时代发展的要求；二是新发现的社会关系还没有相关政策进行调整。在这两种情况下，政策都可能做出较为灵活的反应。法律、法规则不同，其制定程序相对复杂、严格，一旦形成法律是不能随意改变的，例如美国200多年前的宪法至今仍在沿用。新情况出现或者原有情况发生变化，政策能够第一时间出台或者做出调整、修改。因此，政府用政策对房地产市场进行调整，能够及时、灵活地处理市场出现的新情况、新问题，这也是宏观调控相对法律、法规调整的最大优势。第二，政策效

4、力远低于法律，往往导致以法律规避调控政策的现象发生。法律、法规和政策除了在制定程序上存在明显不同外，在其效力上也存在巨大差别，例如，不管是法律还是法规都是我国《立法法》规定的法律体系的有机组成部分，在诉讼中可以是法官判案的依据或者参考，政府规范性文件连参考都不能参考。现实中有些政策内容并无明确的法律依据，容易导致以下两方面的后果：一是，依照政策做出部分行为司法机关未必认可，从而导致行政机关与司法机关在同一问题上认识不一致的情况。例如，在存量房交易过程中，往往会有两份合同，i份是双方当事人在网签前签订的书面合同，另i份是房管局的网上合同（即网签合同）。在处理纠纷吋，房管局一般以网签合

5、同为准，而法院需要探究哪一份合同是当事人的真实意思表示，最后往往是以网签前的书面合同为准。二是，当事人利用法律來规避限购。例如，限购政策出台后不久，曾出现交易双方利用法院判决的形式来规避限购政策（即不符合购房条件的当事人通过虚构诉讼的方式，来达到购买房屋Z目的）。第三，政策的强制效力不及法律，调控政策得不到落实。通常认为，政策与法律相比具有一定的原则性和侣导性，仅仅为人提供了一种行为模式其约束力不强，而法律则不同，它不仅有行为模式还规定了相应的法律后果。换句话说，政策通常只告诉人们该怎么做，至于违反了政策要承担什么后果一般很少提及，即使有处罚也只是轻微的纪律处分；法律则不但告诉人们

6、怎么做，还详尽地规定了违反法律的后果，并且以专制手段來做保障。这也是十余年来部分宏观调控政策不能真正落实的主要原因之一。比如，2002年8月26日颁布的《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》（建住房〔2002）217号文件）就曾经强调：“大力发展经济适用住房，调整房地产市场供应结构”，但直到冃前为止政府的保障性住房建设仍然严重滞后于整体房地产行业的发展。另外，“90/70政策”（即90平方米以下的小户型应占小区总套数的70%以上）至今未能得到真止落实。二、集体土地未能入市阻碍了房地产市场的健康发展按照目前的法律规定，只有国有土地才能进行房地产开发建设，集体土

7、地若要进行房地产开发，就必须先由国家征收转为国有土地后才能进行。之所以如此，官方给出的理由有二，其一，为保护耕地及粮食供应，因为大部分的集体土地均为农地，一旦允许其进行房地产开发可能会导致耕地减少，从而可能会影响国家的粮食安全；其二，大量的集体土地入市进行房地产开发建设，可能会对目前的房地产市场造成一定的冲击而影响房价。笔者认为，这两种说法都是值得商榷的，其理由如下。首先，保护耕地只与是否严格落实土地规划用途有关，和是否进行房地产开发没有直接的关系。根据《中华人民共和