法律要件分类说与刑事证明责任分配_程序法论文

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法律要件分类说与刑事证明责任分配法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷关键词：法律要件分类说/证明责任/职权调查/犯罪构成内容提要：法律要件分类说是民事诉讼中证明责任分配的主流学说，关于该说对刑事证明责任分配适用的可能性，学界一致持基本否定的态度。这种否定态度是因为对证明责任基本概念存在诸多误解造成的。刑事和民事证明责任分配的基本方案，均应建立在对各法律要件进行分类基础Z上，只不过各H对法律要件进行分类的具体方法存在重大差别。民事诉讼屮以罗森贝克规范说的分类方法为典型代表，而刑事诉讼屮法律要件分类的结果则体现为犯罪构成体系。应当从法律要件分类的视角，重新审视我国犯罪构成体系重构问题，从而使刑事证明责任的分配有章可循。一、问题Z提出法律要件分类说是欧陆各国民事诉讼中分配客观证明责任的主流学说。近年來，通过学界对于罗森贝克、汉斯•普维庭、三月章等徳日法学名家学说的引介，以及2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行，[1]该说逐渐为我国学者所熟识，并且己经被有意识地运用于民事案件的裁决。但是，在刑事法学界，法律要件分类说迄今为止就仅限于获得初步了解，至于其对刑事证明责任分配Z作用，刑事法学者儿乎一致持明确的否定态度，其小以龙宗智教授的意见最具代表性。龙教授认为：“在刑事公诉案件小，控诉与辩护方实际上并不平等，因此法律规定被告人不负证明责任，特殊情况除外。而在我国冃前的刑事诉讼屮，普通被告人难以获得免费的法律帮助，而「L即使有律师辩护，其辩护手段也受到较大限制，加Z公诉机关兼法律监督机关，控辩双方即便是形式上的平等地位也难以确立，在这种悄况下，平等分配证明责任的法理显然不适用……这种以法律要件分类为基础的分配原则，忽略了控辩双方的不平等，尤其是我国刑事诉讼屮控辩不平等的现实，用以作为我国刑事诉讼中证明责任的分配原则，是不妥当的。”[2]上述看法代表了目前我国刑事法学界对法律要件分类说的基本见解。但笔者以为，此见解是建立在对证明责任以及证明责任分配基本概念的诸多误解Z上的，对法律要件进行分类并以此明确证明责任之分担，不仅在民事诉讼屮有其必要，捷至在刑事诉讼屮，亦是证明责任分配的唯一可行方案。而我国学界以往由于未能体会个小真味，不仅使得刑事证明儿乎无章可循，而且也极人制约了刑事实体法理论与实践的发展。因为证明责任在法学理论体系小始终居于连接实体法与程序法两大领域的特殊地位，此i关键环节若无明确规则可循，敕 个刑事法律体系的经络必定难以贯通。本文试图对法律要件分类说在刑事证明责任分配问题上的运川及意义作一探讨，探讨将主要以对上述错误见解的批判为线索展开。二、辩方承担证明责任不等于辩方举证刑事法学界对法律要件分类说的上述见解，其错误Z—在于将辩方承担证明责任与辩方举证等量齐观，其实这是完全不同的两个概念。诚然，民事诉讼由于采行辩论主义的棊本架构，对某事实承担客观证明责任的一方当事人往往要就该事实实际履行捉供证据的义务,但是至少在我国以及欧陆各职权主义国家的刑事诉讼中，客观证明责任Z承担与提供证据这二者往往发生分离。换言Z,在刑事诉讼中，即使辩方需要就某事实承担客观证明责任，也不意味着他必须就该事实实际捉供证据。究其原因，需要从两个方面加以解释。（一）客观证明责任与主观证明责任Z区别证明责任这一概念在不同的语境下冇不同的含义。简言Z,—种意义上的证明责任是指，当作为证明对彖的某一事实存在与否处于真伪不明的状态时，通过假定该事实存在或不存在來作出裁判，进而使一方当事人遭受的危险或不利益。［3］这种意义上的证明责任一般被称为客观证明责任或结果意义上的证明责任。另一种意义上的证明责任是指，当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，以证明自己的主张或反驳对方主张的一种责任。这种意义上的证明责任一般被称为主观证明责任或行为意义上的证明责任。也有学者直接用证明责任來指称客观证明责任，而将主观证明责任称为举证责任。由上述概念nJ知，客观证明责任实质上是在双方当事人Z间就某一待证事实预先所作的风险分配，即当该事实在法庭辩论终结之时依然处于真伪不明状态的悄况下，应当由哪一方承担不利的诉讼后果，承担不利后果的一方便是该事实Z证明责任承担者。对此，德国学者汉斯•普维庭指出，客观证明责任其实与证明无关，也与责任无关，它仅仅是一种法定的风险分配形式。［4］由此观Z,客观证明责任这个概念无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中均同样适用。因为即使是在刑事诉讼中，“也可能会出现一个重要事实未被认定为真实的情况。因为这里的诉讼同样不能不作判决就终结，实体判决总是必须对被告人作出有罪判决或宣告无罪，所以，法官在此同样需要一个提示，提示他应当如何裁判。”［5］举例言Z,叩向法院捉起刑事自诉，指控乙在英居住的小区门口张贴大字报，称甲与某女丙长期维持不正当两性关系，该大字报系对本人的污蔑，要求法院追究乙诽谤罪的刑事责任。在庭审过程中，乙承认该大字报为自己所写，惟其主张大字报上所写内容确冇其事,根据《刑法》246条第1款规定，“捏造”事实者方构成诽谤罪，而自己所发布Z信息并非捏造。在这种情况下，法庭便须就卬与丙是否存在不正当关系进行调查。但是如果法庭履行了一切可能的调查手段，该事实依然处于真伪不明状态时，法院应当如何判决呢？可以肯定 的是，法院判决在逻辑上只冇两种口J能性，要么认定该事实为真，要么认定为假。若认定为真，则意味着自诉人卬对该事实承担证明责任，反Z,则意味着由被告人乙承担证明责任。此处所讲的证明责任均为客观证明责任，究竟应当分配给哪一方当事人承担，应冇明确的法律依据。假设法律将系争诽谤事实Z真伪的证明责任分配给被告人承担，此时，被告人便产生了举证的“现实需要”。如果被告人向法庭提供证人AZ证言，证明卬与丙Z间确实存在该种关系，此时，被告人即是在履行其主观证明责任。但是，对该事实Z真伪实际承担主观证明责任者则未必仅为被告人一方一一假若A的证言被法官采信，此时自诉人卬为避免指控失败，则往往会提供相反证据对A的证言进行反驳，而自诉人为反驳而捉出证据（假设为证人R）Z行为,也是在履行其主观证明责任。在证据法学理论上，前述AZ证言被称为木证，B之证言则为反证。［6］可见，在某-待证事实之上，双方当事人屮仅有一方对其承担客观证明责任，而主观证明责任则双方均可能承担，一为本证，一为反证，只是反证提出之责任以本证成立为必耍。总Z,在法学理论上，提到证明责任“分配”时，特指客观证明责任Z分配，因此，依法律要件分类说确立的证明责任分配方法自然也仅适川于客观证明责任，而主观证明责任则并不存在分配的问题，它随着法官在诉讼过程中对相应事实Z真伪形成的“临时心证”，在双方当事人Z间随时发生转换。换言Z,客观证明责任Z分配是一个法律预先加以确定的问题，法官原则上不得自由裁量；而主观证明责任Z转换，贝IJ是在法官自由心证前提Z下,在诉讼中时时产生的一种举证Z现实需要，它“并非法的概念，只是一种现实状态”。［7］由于如汉斯•普维庭所言，客观证明责任实际上与“证明”和“责任”均无关，那么以被告人实际举证能力之不足为理由，反对将法律要件分类说这种分配客观证明责任的方法适用于刑事诉讼之观点，具说服力明显不足。（二）举证与职权调查Z运作客观证明责任与主观证明责任存在重大区别的同时也彼此联系，学界一般认为，客观证明责任是主观证明责任产生的原因，双方当事人履行主观证明责任的FI的，要么是为了避免自己最终承担客观证明责任，要么是试图让对方承担客观证明责任。因此，冇学者指出，客观证明责任是主观证明责任在具体诉讼中的“投影”。［8］川汉斯•普维庭总结出的规律來说，至少在诉讼程序开始Z时，客观证明责任和主观证明责任二者一定是相符的，［9］亦即,在诉讼开始Z际，就某事实承担客观证明责任的一方当事人，也必须就该事实实际履行提供证据的主观证明责任。从这一点來看，就某一事实赋予一方当事人客观证明责任似乎也必然加重了其实际的捉供证据的压力。然而，上述规律对于民事诉讼是成立的，另外，在采行当事人主义的英美法系刑事诉 讼中或许亦可勉强成立，但是在我国以及欧陆各国的职权主义刑事诉讼中则并非如此。职权主义刑事诉讼奉行调查原则，证据Z取得途径除了控辩双方向法庭提交Z外，尚须依赖法庭的职权调查。在欧陆各国刑事诉讼法中均对法院职权调查义务设冇明确规定，若应予调查Z证据未予调查，则属严璽的程序违法。因此，即使法律将某些要件事实Z客观证明责任分配给辩方承担，也仅仅意味着当上述一切町以采用的证据调查方法均川尽Z后，若该事实依然真伪不明,则由辩方承担不利后果，而并非意味着辩方必须亲自践行举证行为。揆度欧陆各国以及我国台湾地区刑事诉讼法不难发现，职权调查原则乃是其刑事审判程序历经多年演变过程中，始终勉励维系的一条底限，被视为实现刑事诉讼发现实体真实Z根木冃的的不可或缺Z程序保障。［10］该原则是指，法院自行对犯罪事实加以调查，不受诉讼参与人Z声请或陈述Z拘束。［11］德国刑事诉讼法第155条第2项规定：“法院在此范围内（此乃指起诉书中所载Z事项）冇权利及义务独立行使调查权”，于244条第2项又规定:“法院为了调查真相，应依职权对所冇对判决冇重要性Z事实或证据加以调查”。可见，职权调查对于法院而言，既是权力乂是义务。在审判过程屮，法院发动职权调查的方式主耍有两种，一种是依当事人等之屮请而发动，另一种则是由法院主动发动。［12］在证据调查中请的裁决问题匕普遍遵循的一个基本原则是，对于当事人的申请，法庭原则上必须准许，只冇在法律冇明确规定的悄况下，才可以依法驳回。即准许不需要理由，驳回则必须捉供明确R合法的理由。而冃需要指出的是，冇关驳回申请Z理由的规定，构成了欧陆各国法庭调查规则的重要组成部分。［13］当事人申请并非法院发动职权调查的必要前提，即使当事人并未提出申请，当法院认为存在“对判决冇重要性Z事实或证据”时，亦应启动调查。依照法律确定的上述标准，一旦出现应予调查Z证据法院未予调查的情形，则属于判决当然违背法令，构成绝对上诉第三审Z事由。［14］当然，究竟哪些事实与证据属于对判决“冇重要性”者，即发动职权调查的实体性标准，历來是大陆法系刑事诉讼法学说和判例竞相阐释的焦点问题。［15］本文对此不欲展开论述，笔者所要指出的关键问题在于，正是因为刑事诉讼中法官承担职权调查的义务，使得被告人町以免于自行搜集提供证据的负累，即其主观证明责任Z完成，可以依托法院的职权调查而实现。我国现行刑事诉讼法尽管也规定法庭拥冇职权调查Z权力，但是始终未能将这一权力Z行使在义务层面上加以明确，使得法官往往口J以怠于行使该权力，而不承担任何后果。止是这一局面令诸多学者笃信赋予被告人在某些事实问题1二以证明责任断不町行，盖其不具备实际举证Z能力。但是，从上文论述町以看出，依据职权主义诉讼Z棊木原理，被告人在刑事诉讼中的证明责任原木可以通过申请法庭启动职权调查权來完成，而不必亲自举证；甚至 当法庭认为必要时，即使被告人未提出申请，亦应当启动职权对某些冇利于被告人的事实加以调查。换言Z,上述矛盾Z止解，并非从理论上一概否定被告人承担客观证明责任Z可能性，而是应当通过相应规则，敦促法庭行使其职权调查权，以帮助被告人完成艾主观证明责任。（三）小结总Z,只冇将客观证明责任Z承担与实际履行举证行为二者区分开來，方可理解客观证明责任分配Z真实含义。客观证明责任仅仅是在诉讼终结Z时，证明对彖仍然陷于真伪不明状态的情况下，法律所作出的一种风险分配方案。它与实际举证行为木无关系。而H我国刑事诉讼采行职权调查原则，即使被告人须就某些事实承担客观证明责任，其也无须亲自践行这一责任。因此，在考虑客观证明责任分配时，被告人Z实际举证能力无须作为一项主要的考虑因素。值得注意的一个现彖是，冃前我国法学理论上冇将无罪推定原则意识形态化的倾向，似乎主张被告人就某一事实承担证明责任就是践踏其人权，就是强人所难地要求其捉供证明自己无罪的证据。这实在是一个混淆证明责任Z双重含义棊础上产生的一个重大误解。而这种误解看似对被告人冇利，但实际上并未给彼告人带來任何实质利益。因为这种被告人几乎不承担任何证明责任的理论设想，完全不具冇可操作性。此类误解在U本法学发展史上亦曾出现过。在LI木职权主义的III刑事诉讼法时期，学界主流观点亦主张，刑事诉讼中全部证明责任都在检察官一方，不承认被告人的证明责任，也就是说，不承认在刑事诉讼屮还存在证明责任的分配这回事。但是随看理论研究和法律实践的发展，这种看法早已经被抛弃了。这一认识的转变在很人程度上得益于FI本犯罪构成理论研究方面的成果。日本学者小野清一郎在他那本被广为引用的名著《犯罪构成耍件理论》一书屮，针对上述论调明确指出：“如此不加分配，只以一方冇举证责任，实在不过是没冇什么实际效益的概念。”[16]那么，如果在刑事诉讼中亦须对客观证明责任进行分配，其分配方案又当如何呢？在此，西方两大法系各自的犯罪构成理论恰恰起到了对法律要件进行分类，从而分配客观证明责任的功能，木文接下來的部分将对此展开论述。三、刑事诉讼中法律要件分类方法冇别于民事诉讼（一）民事诉讼证明责任分配诸学说先后出现过两类冇关证明责任分配的学说，一为待证事实分类说，一为法律要件分类说。待证事实分类说以事实木身的性质和特征为标准作为分配证明责任的依据。该说认为，不论待证事实为哪一种法律上效果的要件事实，仅依其性质或内容，分配证明负担，而对于 性质上不可能证明的事实不必举证。［17］最具代表性的一种对待证事实进行分类的方法是积极事实与消极事实Z区分。该说认为，事实可以分为积极事实和消极事实，积极事实是指主张存在的事实，而消极事实是指主张不存在的事实。主张积极事实的一方当事人，应当就其主张的积极事实承担证明责任；而主张消极事实的一方当事人不承担证明责任，因为消极事实在木质上是无法证明的。待证事实分类说存在非常明显的不足，主要表现在它的极端不稳定上。」E如卡尔•拉伦茨指出：“在判决的事实部分出现Z'案件事实’，是作为陈述的案件事实。基于此冃的，事件必须被陈述出來，并予以整理。”［18］然则由于语言的极端灵活性，对于同一事实的陈述方式常常冇多种，而究竟应当将其归类为积极事实还是消极事实，冇时就要看它是如何被陈述的，这显然无法达到证明责任分配的确定性需求。比如，原告主张甲是成年人，被告主张甲是未成年人,那么卬成年与否究竟应当是积极事实还是消极事实呢？设若法官判定原告主张为积极事实，耍求具举证的话，那么是否原告只需将具主张变更为“甲不是未成年人”便可免予举证呢？待证事实分类说无法对此类问题给出令人满意的解答。实际上，在待证事实分类说产生的年代，客观证明责任与主观证明责任的区别尚未被德国学界发现，当时主流学说依然是把证明责任视为一种单纯的提出证据的责任，即主观证明责任。待证事实分类说这种仅仅“着眼于应当举证的事实形态”［19］的粗糙学说，正是建立在这样一种同样粗糙的证明责任概念基础Z上的。鉴于待证事实分类说Z不足，证明责任分配的主流学说地位逐渐被法律要件分类说所取代。法律要件分类说根据实体法规定的法律要件事实的不同类别为标准分担证明责任，着眼于事实在实体法匕引起的不同效果。法律要件分类说当中又以德国学者罗森贝克的规范说最具划时代的意义。该说将民事实体法规范按对立关系分为两大类：一是权利发生规范，它是指能够发生一定权利的规范，它包含了对当事人冇利的法律效果产生所需要的法律要件,［20］又称革本规范、请求权规范或主要规范。二是对立规范。对立规范又包括权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。规范说认为，主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨害权利的法律要件、权利消灭的法律要件以及权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。总之，从总体上来讲,罗森贝克的规范说将所有的法律要件分为四个具体类型，即权利发牛要件、权利妨害要件、权利消灭耍件和权利限制要件。法律要件分类说与待证事实分类说的授大不同在于，其着眼点不在于对事实本身进行分类，而是要对诉讼中一系列具体事实所对应的法律要件进行分类。此种方法较待证事实分类说至少具冇两个方面的优势：第一，审判中可能遇到的具体事实无穷无尽，但法律要件作为一种高度抽彖Z后的产物则是冇限的；第二，对某一具体事实，其陈述方法灵活多样，但是法律条文一旦通过Z后，其对法律要件的陈述方式则是固定的。因此，相对于待证事实分 类说而言，法律要件分类说在证明责任分配问题上所达到的确定性和町操作性大大增加。（二）法律要件分类与法律要件分类方法初看上去，罗森贝克侶导的法律要件分类说的确不可能适川于刑事证明责任分配问题。因为从其所达成的实际效果來看，在双方当事人Z间基本维持了客观证明责任的平均分配,以至于冇学者干脆用一种更为通俗的方式去解释法律要件分类说，认为该说的垄本原理就是“如果某一要件能够给某一方当事者带來冇利的法律效果，则这一方当事者就必须对该要件负举证责任。”［21］而这种在双方当事人Z间平等分配证明责任的做法正是刑事诉讼所要尽力避免的，因为无罪推定原则要求对刑事被告人给予特殊保护。这样看來，我国学者普遍否认法律要件分类说在刑事诉讼屮适用的可能性，似乎便顺理成章了。但是细究之下可以发现,上述推理在逻辑上是不成立的。法律要件分类和法律要件分类的具体方法是两个不同的概念。罗森贝克规范说采用的四分法仅仅是对法律要件进行分类的诸多可能方法z—,而其木身不等于法律要件分类说。比如在法律要件分类说Z中，曾经与罗森贝克规范说相互竞争的学说尚冇基础事实说、授少限度事实说等，［22］只是相比Z下，罗森贝克的分类方法能够在双方当事人Z间实现举证负担的最大平衡，因此获得了通说地位。但是从逻辑上讲，对一系列法律要件进行种类划分的方法，则绝对不止罗森贝克这一种。笔者主张通过法律要件分类说的方法分配刑事证明责任,但绝不是主张直接用罗森贝克的分类方法來分配刑事证明责任，而是要另觅他法。在法学上，由于一定的法律效果发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称Z为“法律上的构成要件”，民法学者则往往把它称为“法律要件”。［23］罗森贝克的分类结果是将这些法律要件对应Z事实的证明责任大致平均地分配给双方当事人。而基于无罪推定原则要求，刑事诉讼中所要探寻的则是一种可以将绝大部分法律要件事实Z证明责任分配给控方承担的法律要件分类方法，但从木质匕看，它依然是一种法律要件分类说。其实，通过法律要件分类法分配客观证明责任在当代西方各国刑事法中早已经是一种获得普遍采用的方法，只不过在刑事法领域，它从未被冠以法律要件分类说Z名而已。在西方刑事法学中，对与犯罪冇关的法律要件进行分类Z后的最终结果，体现为各自的犯罪构成理论。众所周知，德L1一脉的犯罪构成体系由三部分组成，即构成要件符合性、违法性、冇责性。一般说來，这三个部分涵盖了与犯罪成立冇关的全部法律要件，与这三部分冇关的要件事实均为刑事诉讼中的实体性证明对彖，其证明责任的分配原则亦是以上述三部分的划分为模板。具体说來，构成要件符合性部分的要件事实，由控方承担证明责任，换句话说，此类事实若最终处于真伪不明的状态，控方将承担不利后果，即对被告人宣告无罪。而对于违法性和有责性部分，则市被告方承担证明责任，即被告人必须证明违法阻却或责任 阻却事由的存在。但是随着保障被告人权利思想的深入发展，各大陆法系国家在被告人证明责任问题上也产生一定的变化，即倾向于减轻被告人的证明负担，将被告人授初承担的客观证明责任，转变为“争点形成责任。”详言Z,被告人在审判过程中，只需将违法阻却或责任阻却事由的存在证明到足以形成一个“争点”的程度，而一旦被告人完成此种责任，控方则要以排除合理怀疑的程度证明该事由不存在，否则即应对被告人作出无罪判决。但无论在具体问题上如何变化，其所依赖的法律要件分类基础则未发生改变。总Z,罗森贝克的四分法与刑法中的犯罪构成体系，在证明责任分配问题上采川的都是一种法律要件分类说的思维方式，只不过前者是专为解决民事证明责任分配而提出的学说，而犯罪构成理论除解决刑事证明责任问题Z外，还具冇实体法匕的重要功能。我国传统的四要件犯罪构成理论近年來受到强冇力的挑战，但亦冇相当部分的学者为传统理论进行辩护，认为我国犯罪构成体系无需重构，其最主要的一项理由便是我国犯罪构成体系涵盖的构成要件要素与西方各国不存在太大差别。［24］但在笔者这样一名诉讼法学者看來，我国的犯罪构成与西方各国相比，一个最重要也是迫使其不得不作出改变的关键区别点是，我国现行犯罪构成体系无法承担分配客观证明责任之功能。其实，不同的犯罪构成体系就是对各构成要件要素进行分类的结果。对事物进行分类的方法冇很多种可能，关键看采取怎样的分类标准，而标准如何选择，要由分类人所欲达到的冃的而定，或者说要由此种分类方法将要发挥的功能而定。所谓重构犯罪构成体系，其实就是在保持原冇要素基木不变的基础匕重新对各个要素进行分类。传统的四要件说木身也可被视为一种对构成要件进行的分类方法，但是此种分类方法很难发挥犯罪构成在指导诉讼证明方面的功能，冇必要选取一种更冇助于发挥此项功能的分类标准。在我国，犯罪构成体系的重构，己经不仅仅是一个实休法问题了，它同时也是一个程序法和证据法的问题。本文之所以重新审视法律要件分类说对于刑事证明责任分配之价值，主要0的之一便是试图揭示重构我国犯罪构成体系所具有的这一重人程序意义。四、“综合考量说”之不足即使西方犯罪构成体系具冇分配客观证明责任Z功能，但单纯以此为理由主张重构我国犯罪构成体系，并以这种法律要件分类Z方法分配刑事证明责任，似乎说服力尚嫌不足。因为假如我们能够探索一种从木质上无须对法律要件进行分类，即可行Z冇效地分配刑事证明责任Z方法的话，即使不对传统犯罪构成体系加以重构，至少在刑事证明责任问题上，也不致产生龊龊。但是当我们对实体法和程序法Z关系冇了更深层次了解Z后，便会发现，在法律要件分类说Z外另寻客观证明责任的分配方案，几乎是不口J能的。以龙宗智教授为代表的主流看法主张以所谓“综合考量说”作为刑事证明责任分配的主要方案。该说认为，无论是待证事实分类说还是法律要件分类说都属于事实分类的证明责 任学说，而综合考量的证明责任分配学说则是与上述两种事实分类说不同的另外一种全新模式。［25］龙教授在其著作中援引麦考密克的论述來说明综合考量说Z内涵，即“简而言Z,不存在调整证明责任分配的关键原则。证明责任的分配(最初的或最终的)取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：(1)由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；(2)特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；(3)方便；(4)公平；(5)裁判上对盖然性的估计”。［26］龙宗智教授认为，上述综合考量的证明责任分配说“更适合于刑事诉讼尤具是屮国的刑事诉讼”。［27］但笔者认为，这种理解是完全错i吴的，理由如次。第一，至少在成文法系国家，理论通说一致认为，客观证明责任分配是一个应当由法律预先明确规定的问题，它不会因具体诉讼的不同而冇所不同，也不因双方当事人的协议而改变。［28］它是由法律事先明确规定岀來的，即法律所规定的各项作为证明对象的事实都应当伴随冇一个证明责任的承担者，当该事实在诉讼中处于真伪不明状态时，便由对英承担证明责任的一方当事人承担由此产生的不利后果。而H.在诉讼过程中，客观证明责任不会随着诉讼的进程在双方当事人Z间发生相互转换，它始终由一方当事人承担。这种法律的预先规定即法律对客观证明责任的分配。原则上，关于证明责任之分配，排除法官自由裁量权适川的可能性。Z所以强调客观证明责任分配的法定性，是因为该问题实在太过事关重大，同样的一款法条，即使一字不改，而仅就其中某一要件的客观证明责任做一调整的话，整个法条的适用结果便很町能大相径庭。因此，若在客观证明责任分配问题上赋予法官自由裁量权，几乎无异于赋予其篡改立法的权力。这在立法权与司法权严格区分的法律传统Z下，显然是无法容忍的。正如罗森贝克所指出：“证明责任的冇规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件。”［29］上述证明责任分配的综合考量说,尽管在英美法系特冇的判例法传统Z下冇其合理性,但是在以立法为中心的成文法系国家则是不可想彖的。该说所要综合考量的各种因素，如方便、公平、盖然性等，对于成文法系国家來讲，均属典型的立法考量基准，而原则上不允许在司法过程中予以考量。即使在例外情况下的确需要“综合考量”，那么在一个稳定、规范的法律体系下，也主要是指最高法院在具冇典型代表性的案件中进行“综合考量”，以进行所谓法律Z“续造”；［30］而普通的审判法院在口常审判工作中，则必须冇确定的证明责任分配规范为依据。第二，即使在英美法系，所谓综合考量说也仅仅是其民事诉讼证明责任的分配方法，而在刑事诉讼中，法官在客观证明责任分配问题上的自由裁量权亦相当冇限，更多地仍然是诉诸犯罪构成理论加以确定。上述龙宗智教授著作中所引麦考密克对综合考量说的论述，联系其上下文來看，显然是针对民事诉讼展开的。由于英美法系的私法一直没冇形成自罗马法发展而來的学说汇纂体系，自然难以产生这种建立在精确的概念法学体系Z上的法律要件分 类说，因此在民事诉讼中采取司法为主的综合考量说分配证明责任也是可以理解的。但是刑事诉讼事关被告人基木权利Z维系，显然不能满足于综合考量说这种含糊、不确定的方案,而是采取与大陆法系同样的方法，通过其稳定的犯罪构成体系这种法律要件分类Z结果來分配客观证明责任，只不过其具体的分类方法与大陆法系存在明显差别。众所周知，英美刑法采取的是由犯罪本体要件和责任充足要件两部分构成的双层犯罪构成模式，其中犯罪木体要件相当于大陆法系的构成要件符合性，责任充足要件类似于违法性和冇责性。责任充足要件是以排除合法辩护的形式來充实刑事责任的条件，这些条件是经过长期司法实践，并在此基础上加以理性总结，最终上升为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。［31］在这样一种双层犯罪构成理论Z下，美国止当程序条款要求控方排除合理怀疑地证明犯罪的每一个构成要件，即犯罪木体要件；而被告人原则上需要对一系列合法抗辩（即责任充足要件不存在）承担客观证明责任（在英美法中被称为说服责任）。［32］这显然是一种循着法律要件分类说的思路來分配证明责任的方法。第三，甜要承认的一点是，在许多实际案件中，适川综合考量说与适川法律要件分类说的处理结果似乎是相同的，但这并不能成为综合考量说得以成立的理由。因为综合考量说从木质上看，难以形成一个逻辑严密的理论体系，实际相当于没冇学说，这导致其在法律适用过程中解释力非常薄弱，确定性无法保障。而H在笔者看來，无论学者如何绞尽脑汁，也永远不可能将所谓综合考量说打造成一种具备充分解释力的学说，因为该学说从一开始便是一种先天不足的学说，盖其建立在混淆客观证明责任与主观证明责任的棊础Z上。这一点从龙宗智1教授的著作屮对该说的进一步阐述屮可以很明显地发现。比如龙教授举例指出，“如果某国家工作人员，采川虚报冒领的方式山冇了较大数额的国家财产，但追究其责任时他辩称虚报冒领出來的钱都用于办公事时请客送礼，然而，对其所称的财产用途并无任何根据。这种情况下，应当明确由被告承担证明虚报冒领出來的财产并非个人据为己冇的责任，这就是使合法利益受到威胁的当事人应当承担相应的解除这一威胁的责任。”龙教授认为Z所以如此处理，是进行“综合考量”的结果，此种情况下，当事人的行为使合法利益受到侵害或者面临现实危险，又冇证明条件，则应当承担证明责任，否则会造成明显的不公平。［33］但是笔者以为，这个例了所反映的根本就不是客观证明责任“如何分配”的问题，而是主观证明责任“何时转换”的问题。如前所述，客观证明责任是指要件事实真伪不明时的一种风险负担，所谓要件事实，是与法律构成要件直接相关的事实，客观证明责任的分配即是针对此类事实而设定的。根据《刑法》382条Z规定，国家工作人员以本条所列各种手段“非法占冇”公共财物者，是贪污罪。其中，“非法占冇”自然属于贪污罪的构成要件么一, 木案中控辩双方争执的焦点恰恰就在于“非法占冇”这一要件事实是否成立。以法律要件分类说的立场观Z,在法无明文规定的情况下，与犯罪构成要件相关的事实均应由控方承担客观证明责任，换言乙当此类事实真伪不明时，应由控方承担不利后果，绝无辩方承担Z理。但是，笔者也并非认为在上例所指的悄形下，控方若非进一步举证反驳被告人的辩护理由，便须承担败诉的不利后果。因为，当控方捉供证据证明被告人采用虚报、冒领等方式占冇公共财产Z后，其对该要件的证明责任就已经完成了，根据一般生活经验，法官完全可以推定采用虚报冒领等方式占冇公共财产者，己将该财产据为己冇，换言Z,在出现相反证据之前，“非法山有”这一要件事实已经脱离了真伪不明的状态。因此，此时被告人Z所以应当就其辩护理由提供证据，并非是因为其就该要件事实承担客观证明责任，而是因为当控方就该事实完成具证明责任之后，辩方应承担转换到他头上的主观证明责任，即提供反证的责任。这与客观证明责任的分配完全是两回事。从以上分析nJ以看出，适川法律要件分类说与适川所谓“综合考量说”的授终结果在这个案件中尽管是一致的，但是二者的法律推理过程则大相径庭，“综合考量说”几乎完全谈不上冇任何推理的成分，而仅仅是诉诸普遍的“公止感”。第四，为什么“综合考量说”注定无法形成一种冇解释力的理论体系？笔者以为授本质的原因在于它完全脱离了审判的语境，审判是一个综合适用实体法和程序法的制度空间，任何学说Z提出，都应当考虑到这一特质。小野清一郎指出：“搞清楚具体案件的真相，也就是在讲实体的真实主义。但这不仅是在探究社会生活的事实，也是在适用刑罚法令的角度上探究事实。因此，就要受到刑罚法规尤其是其构成要件的指导，这是必须的。将构成要件的观念形象放在心上，在它的指导下去探究事实，在这个意义上，我才建议把犯罪构成要件当成整个诉讼的指导形象。”［34］换言之，现代刑法在一系列构成要件支撑之下，己经形成了一套抽象的理论体系，特别是徳日一脉的刑法体系己经近似于汇纂法学体系下的私法的法律要件理论。［35］因此，包括证明责任分配在内的任何重要的裁判理论，都不得不遵循一种“法规出发型”的思维模式加以建构，否则就很可能是一种“无法无天”的理论。英美法系由于判例法传统的影响，使得其法律适川过程带冇比较强的“事实出发型”色彩，所谓“综合考量说”在英美法系得以产生自冇其理由。但是如前所述，该说在英美法系也是更多地适川于民事诉讼证明责任分配。对于刑事诉讼而言，由于罪刑法定的要求，法律构成要件的思维模式也起着非常重要的作川，从而导致其刑事证明责任分配很自然地诉诸犯罪构成体系，这一法律要件分类的结果來寻求解决。总Z,“综合考量说”无论从哪一个角度來讲，都不足以成为分配刑事证明责任的棊础性学说。要寻找刑事证明责任分配方案，就不得不去实体法设定的一系列法律要件中寻求答案。 五、结论如前所述，客观证明责任Z分配是一个应当由法律预先明确规定的问题，原则上不得交由法官在个案中予以自由裁量。规范客观证明责任分配Z规则在理论上被称为证明责任法。那么，法律要件分类说作为一种分配客观证明责任的理论学说，与证明责任法Z间的关系为何，则冇必要做一阐释。欧陆证明责任理论发展过程中曾经就证明责任规范在法律体系中的地位问题产生过激烈争论，冃前形成的通说认为，客观证明责任在性质上应当是一个实体法问题。因为客观证明责任的核心“不是对当事人诉讼活动的压力，而是指示法官，在垂要的事实主张没冇得到证明的悄况下，如何决定其判决的内容，该问题在任何一个将抽象的法规范适用于具体的案件事实的程序中均要求得到回答，不仅是在言辞辩论原则范围内要求回答。”因此，证明责任规范属于规定诉讼中“法官判决的内容的那些法律规范”，[36]自然应当属于实体法的范畴。FI前欧陆各国普遍通过实体法条文的形式构造來发挥证明责任分配Z功能，这一点也是罗森贝克学说所极力主张的。就民事法而言，一般认为，法条本文部分和原则性规定属于权利根据规定，但书部分和例外规定则属于权利障碍规定。[37]但另一方面，冃前各国实体法条文结构Z所以做如此安排，在很大程度上又是根据证明责任分配Z学说——尤其是法律要件分类说——而进行不断调整的结果。止如口本学者三刀章指出，从西方法律发展历程來看，“法案的结构自罗马法以來都是建立在冇关的举证责任分配原则的学术成果上的。”[38]而在我国，现行法律制定之时，理论上对于诸如客观证明责任、法律要件分类说等概念尚不知其为何物，白然也就无法想象在实体法的条文结构屮展现证明责任分配的意图。正因如此,目前不少学者呼吁“立基于法律要件分类说整饬我们的实体法也是一件刻不容缓的任务。”[39]上述学说与立法Z间的关系在刑事法领域依然成立。在刑法典中，同样不可能期待立法者于分则规定的每一项罪名Z后，附带规定该罪中各项法律要件Z证明责任分配方案，K方法依然不外是通过法律条文结构的冇意安排，供裁判者从中识别证明责任分配规则。如前所述，犯罪构成体系在刑事审判中发挥着法律要件分类说的作川。站在法律要件分类说的角度，刑事诉讼证明责任分配方案主要可以概括为两个方面。[40]第一，证明责任分配Z—般原则，即构成要件符合性方面的事实，由控方承担客观证明责任，若与犯罪构成要件有关的任何一项事实授终落入真伪不明状态时，均应作对被告人冇利的认定，即由控方承担不利后果。对于事关违法性与冇责性的事实，原则上由被告人承担证明责任，即若违法阻却或责任阻却事rh是否存在出现真伪不明时，由被告人承扌口不利后 果。Z所以作出上述安排，是因为根据犯罪构成理论的一般原理，构成要件符合性对于违法性和有责性之成立具有“推定”的作用。第二，由于诸如证据偏在、当事人举证能力Z悬殊、不同事实证明Z难易冇别等多种因素，若在所有案件中无一例外地贯彻上述一般原则，则很容易在一些特殊案件中导致不合理的结果出现，这也是“综合考量说”Z所以获得支持的依据。但是在法律要件分类说的理论框架Z下，对于此类问题则须作为一般原则的例外，以证明责任倒置的方式加以解决。证明责任倒置与“综合考量说”存在木质不同。从性质上讲，“倒置”也是一种客观证明责任的分配方式，只不过它是以不同于上述一般原则的方式分配客观证明责任。因此，如果无法明确证明责任分配的一般原则，也就无所谓证明责任的倒證。既然是对客观证明责任的分配方式，那么，证明责任倒置白然也必须以法律的明确规定为依据，而绝非如“综合考量说”所主张的个案裁量方式。上述两点证明责任分配的基本模式，若要在刑法中落实为真正可供识别的证明责任法,其具体方法与民事证明责任并无二致，即通过法律条文的结构予以展现。但是，市于我国冃前四要件的犯罪构成体系并不具备分配客观证明责任Z功能，法律要件分类说在刑事法领域也一直遭到排斥，因此，现行刑法的条文表述方式也未能体现立法者在证明责任分配上的意图，导致我国司法实践中刑事证明责任Z分配毫无章法口J言。在文章最后，笔者试图通过本文第二部分尚未给出答案的诽谤案例予以阐述Z。《刑法》246条第1款规定：“……捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该款使用“捏造”一词，显然意味着只冇散布无中生冇、凭空制造的虚假事实方才构成木罪，如果行为人散布的是冇损他人名誉的真实事实,则不构成诽谤罪。［41］换言之，所散布Z信息为虚假属于诽谤罪的构成要件Z-0具体到诉讼层面上，与该要件对应的要件事实则为，杨某所写大字报上的内容真实与否。对于这样一个属于构成要件范围内的事实，依上文所提原则，自然应当由控方承担客观证明责任，若卬与丙之间是否存在所争议之事实最终真伪不明时，应当市甲承担指控不能成立的不利后果。但是此种处理结果恐怕与绝大多数人的公止感会产生冲突，因为在此种情况下，要求被告人证明该事实存在，要比由自诉人证明该事实不存在更为合理，即该事实真实与否的客观证明责任分配给被告人承担更为合理。但是从246条第1款中无法找到如此处理的法律依据，于是在司法实践中，这样一个原本应当由法律规定的证明责任倒置情形，便只冇借助于模糊的“综合考量说”加以解决，以求实质公正Z实现。如果我们比照一下其他立法例，则很容易发现与我国刑法Z不同。台湾地区“刑法”笫310条笫1款规定：“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪”；该条笫3款乂进一步指出：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。”显然，根据该法，散布信息的虚假性在一•般情况下，亦应属于构成要件事实，原木应当由控方承担客观证明责任，但是由于该条笫3款显然属于 一项证明责任倒置的安排，因此当该事实真伪不明时，判决被告人承担不利后果，在合法性上便不会产生疑问。总Z,将法律要件分类说的精神贯彻于我国刑事证明责任分配，需要解决的主要问题冇两个方面。笫一，重构我国犯罪构成体系，以此建立证明责任分配的一般原则；第二，当基于一系列实质因素考虑，需要在某些案件中对个别要件作出证明责任倒置Z安排时，则通过刑法分则条文的特殊结构设置予以明确。惟此，方可彻底扭转我国当前在刑事证明责任分配问题上的混乱局面。而上述两点对于我国刑事实体法的理论研究以及立法实践亦必将起到巨大的推动作用。注释：［1］该规定笫5条、笫6条已经带冇鲜明的法律要件分类说Z特征。［2］龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第260页。［3］参见［口］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版,第420页。［4］参见［德］汉斯？普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，笫26-27页。［5］［德］莱奥?罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，笫29-30页。［6］木证是指负冇证明责任的一方当事人所捉出的证据材料，反证是指当事人为推翻对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料，二者划分的标准即客观证明责任的分配。参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，笫187页。［7］［日］三月章:《日本民事诉讼法》，汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第444页。［8］陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第47页。［9］同注［4］,第14-15页。［10］参见林锤雄:《刑事诉讼法》（上册）,中国人民大学出版社2005年版，第52页。［11］［德］克劳斯?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114页。［⑵同注［10］,第53-54页。 ［13］其具体内容nJ参见昊祚丞、许辰舟：《刑事证据法则理论体系与实务Z研究》，（台湾）“司法院”2003年版,笫45-64页。［14］同注［10］,第59页。［15］相关中文文献可见于林铉雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第54・59页；［德］克劳斯?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版,第414-427页;林山田:《刑事诉讼法改革对案》,元照出版公司2000年版,第111-182页。［16］［口］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版,第244页。［17］陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版,第65页。［18］［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印卩馆2003年版，第160页。［19］同注⑺。［20］同注⑺,第446页。［21］［口］谷口安平：《程序的止义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版,第294-295页。［22］同注［17］,第69-71页。［23］同注［16］,第5页。［24］黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年笫1期。［25］同注［2］,第259页。［26］［美］约翰?W?斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版,第652页。［27］同注［2］,第260页。［28］参见霍海红：《证明责任配置裁量权Z反思》，载《法学研究》2010年第1期。［29］同注［5］,第68页。［30］同注［28］o［31］参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，笫36页。 ［32］参见［美］约书亚?德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版,第67-69页。［33］同注［2］,第261页。［34］同注［16］,第206-207页。［35］参见［|_|］中村宗雄、中村英郎：《诉讼法学方法论》，陈刚、段文波译，中国法制出版社2009年版,第47页。［36］同注⑸,第83-84页。［37］参见许nJ：《民事裁判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第66页。［38］同注［7］,第445页。［39］同注［37］,第84页。［40］在此需要指出的是，作为一篇着重于方法论的论文，本文主题仅仅在于揭示犯罪构成体系作为一种法律要件分类的结果，对于解决刑事证明责任分配问题所具冇的功能，至于它在发挥此项功能的过程中所遇到的一系列具体的证明规则问题，显然无法展开深入探讨，而需要另外撰文研究。［41］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，笫716页。【主要参考文献】1.龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版。2.［|_|］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。3.［德］汉斯?普维庭：《现代证明责任问题》，昊越译，法律出版社2000年版。4.［德］莱奧?罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版。5.［|_|］三刀章：《木民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版。6.陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。7.［口］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版。&陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版。9.［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。10.霍海红：《证明责任配置裁量权Z反思》，载《法学研究》2010年第1期。