试论实用新型专利创造性判断标准

《试论实用新型专利创造性判断标准》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论实用新型专利创造性判断标准摘要：一般认为，实用新型专利创造性标准应当低于发明专利的创造性标准。如何较为客观、公正、准确地评价实用新型专利的创造性，在专利审查和司法实践中是一个难点，也是一个颇有争议的问题。本文认为，从《审查指南》中有关引用现有技术的数量来判断实用新型专利是否具有创造性，更加具有客观性和说服力，是判断实用新型专利创造性应当遵循的标准。关键词：实用新型专利创造性判断标准一、引言为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，并且通过法律手段促进发明创造的推广应用，促进科学技术的发展，我国于1985年4月1日正式实施了专利保护制度。中国专利制度

2、不仅包括发明专利，还包括实用新型专利和外观设计专利。实用新型专利制度的建立，为弥补中国当时发明创造能力不强，激发发明人的创造激情和活力发挥了重要作用。二、实用新型专利创造性的界定我国《专利法》第二十二条第三款规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”由此可见，实用新型专利创造性标准，应低于发明专利，即发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。而实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。芬兰实用新型法对实用新

3、型专利创造性的要求是申请专利的实用新型与公知技术相比要具有实质上的不同。i日本专利法对发明的创造性要求是以不“容易”想出来为条件，而实用新型的创造性则只要不是“极其容易”的想到的就足够了。H奥地利实用新型法对创造性的要求是申请专利的实用新型要具备“发明步骤”。与发明相比，实用新型对“创造性”要求较低，因此用“发明步骤”这一概念予以体现。⑺三、国内现状以及作者的观点尽管从概念上不难认识，实用新型专利创造性标准低于发明专利创造性标准这一原则。但是，在实践中如何区分“突出”与“不突出”、“显著”与“不显著”是困难的，因此可能会导致实际执行的实用新型的创造

4、性标准与发明的创造性标准相同。由此可见，在司法实践中,特别是在专利无效宣告审查及由此引起的行政诉讼阶段，如何客观准确地判断实用新型专利是否具有创造性，是一个比较困难的问题。《审查指南》第四部分第六章第四节规定，判断专利是否具有创造性，主要考虑两个方面。一是现有技术的领域。对于发明而言，不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑其类似、相近或相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型而言，一般着重于考虑该实用新型所属的技术领域，同吋考虑其类似、相近或相关的技术领域。二是现有技术的

5、数量。对于发明专利申请而言，可以引用•篇、两篇甚至多篇现有技术评价其创造性;而对于实用新型而言,一般情况下可以引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。笔者认为，就第一方面即从现有技术的领域来判断实用新型专利是否具有创造性，似乎仍停留在相当抽象的层面，极具主观性。因为有关技术领域的概念、相近或相关的概念、是否为现有技术的启示等等，难以得到一个同一的客观标准，所以无论是对异议申请人还是专利权人而言，如何从该实用新型专利所属的技术领域出发，充分阐释现有技术中是否有

6、明确的记载，本领域的技术人员是否能够从相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段，以此论证该实用新型专利是否具有创造性，都有很大的难度。毋庸讳言，而审查员依据其独有的地位，对这一层面的问题,更有发言权。当然，就此问题做出的审査结论也容易导致一方不服而提起行政诉讼。相比较而言，笔者认为，第二方面即从引用现有技术的数量来判断实用新型专利是否具有创造性，明确了操作层面的量化标准，更加具有客观性和说服力。《审查指南》第四部分第六章第4节第(2)项有关判断发明专利和实用新型专利创造性引用“现有技术的数量”的规定，并非简单的数字上的不同，而是对两者不同判断标准的进

7、一步具体和明确。因此，除《审查指南》规定的“对于由现有技术通过'简单的叠加'而成的实用新型专利”这一例外情况，在判断实用新型专利是否具有创造性时，不应引用两项以上的现有技术进行评价，这是基本准则，否则就将发明专利创造性与实用新型专利创造性的判断标准混同，违反了《专利法》第二十二条第三款的明确规定，即实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。这里所谓的“简单的叠加”，是特指《审查指南》第二部分第四章第4节第(2)项的规定，即通过“简单的叠加”而成的专利，是针对显而易见的组合专利而言，换言之就是“拼凑”而成的专利，指仅仅是将某些已知产品或方

8、法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无和互作