浅议实用新型专利的创造性(黄永杰).pdf

《浅议实用新型专利的创造性(黄永杰).pdf》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、浅议实用新型专利的创造性中国国际贸易促进委员会专利商标事务所黄永杰征文主题：专利代理理论与实务主题英译文：AboutInventivenessofUtilityModelPatents摘要：本文以实用新型专利创造性的审查标准与发明专利不同为出发点，客观分析了有关实用新型专利创造性的相关法律规定。并从“现有技术的领域”、“现有技术的数量”、“技术效果”以及“创造性的辅助性判断标准”等几个方面对实用新型的创造性问题进行了进一步剖析和探讨。关键词：实用新型、创造性、技术领域、简单叠加、技术效果一、引言《专利法》1第二十

2、二条第三款规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。从法律规定看，专利法明确区分了实用新型与发明具有不同的创造性标准。从现实角度看，当事人、知识产权工作者、社会公众也普遍认可实用新型与发明应当具有不同的创造性高度要求。国家知识产权局学术委员会曾在《实用新型保护客体―中外实用新型制度与专利性的比较》2软课题研究过程中组织过一次问卷调查，其中一道调查题的内容即为：你认为实用新型与发明在非显而易见性上应当存在区别

3、吗？答案：A应当有区别、B没必要有区别、C无所谓、D不确定。调查结果如下图：1《中华人民共和国专利法》，根据2008年12月27日决定第三次修订。2国家知识产权局学术委员会一般课题，课题编号：Y060306，实用新型专业委员会，王霄蕙等调查结果显示出：在对于100%A,68%A,70%A,61%对实用新型创造性判断标准50%BBBCDCDCD的预期上，专利当事人、代理0%当事人代理人审查员人以及审查员各类人群出乎ABCD意料表现得非常一致，60%以上的绝对多数选择了答案A，即希望实用新型与发明在非显而易见性上应有

4、所区别。由此可见，一方面法律对实用新型和发明的创造性进行了严格区分，另一方面，社会公众、专利当事人、专利工作者也普遍认可实用新型与发明专利的创造性应当有所区别。然而，多年来中国专利司法实践却表现出对实用新型和发明的创造性标准没有足够明确的阐释和详尽完善的区分标准。二、相关法律规定众所周知，我国设立实用新型专利制度是为了保护和鼓励小发明，我国对实用新型专利采用初步审查合格授权制，初步审查的范围包括形式审查、明显实质性缺陷审查和对费用的审查。其中在2010年新修订的《专利法实施细则》3中，在对“明显实质性缺陷”的审查

5、内容中，加入了对专利法第二十二条第二款新颖性、第四款创造性的审查4，但对实用新型专利是否具有专利法第二十二条第三款的创造性，在一项专利申请被授予专利权之前依然不予考虑，仅仅是申请被授权后，在专利权被提起无效请求时，才有可能被考虑，并且最终有可能导致专利权的无效。对应的，在《审查指南》5第四部分第六章“无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定”中对于“实用新型专利创造性的审查”给出了规定，对其进行归纳总结，主要包括以下几点主要内容：1、实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以

6、及不同类型发明的创造性判断等内容，参照对发明专利实质审查创造性审查的规定。2、实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。3、实用新型与发明在创造性判断标准上存在不同，该不同主要体现在现有技术中是否3《中华人民共和国专利法实施细则》，根据2010年1月9日决定第二次修订。4详见专利法实施细则第四十四条第一款第（二）项。5《审查指南》，2010年2月1日起实施。存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在的区别体现在“现有技术的领域”和“现有技术的数量”两个方面。三、深

7、入剖析和细化探讨根据专利法第二十二条第三款的规定，判断实用新型是否具备创造性，应当判断该实用新型相对于现有技术是否具有“实质性特点”，同时是否能带来“进步”。显然，与发明的创造性相比，实用新型的创造性不再强调“突出的”实质性特点和“显著”的进步。从法律规定上看，必然存在这样一类“小发明”，它们相对于现有技术具有一定的改进或进步，可以获得实用新型专利保护，但由于创造性的高度不足够高，却无法获得发明专利权。更深入分析，根据《审查指南》的规定，对于这类“小发明”，在审查其是否具有创造性时，主要考虑的是现有技术中是否存在

8、“技术启示”，其强调“现有技术的领域”和“现有技术的数量”两个方面。1、对技术领域的探讨《审查指南》规定：对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启