试论判例法的适用方法

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1、试论判例法的适用方法［刘静］——（2000-5-24）/已阅5440次试论判例法的适用方法刘静判例法主耍通行于以英美法为代表的普通法国家，一般是指某一法院的判决，或者是一个判决所含有的法律原则或规则，对其他法院（或其至对木院）以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同，主要是司法活动的产物，其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法，关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术，这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法：一、遵循先例遵循先例是英美判例原则的

2、一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例，不扰乱确立的要点”的简略形式，1即是指菜个法律要点一经司法判决的确定，即构成了一个日后不应背离的先例，或者说，一个恰好有关的先而案例，必须在F1后的案例中得到遵循。然而,并非司法判决屮所作的每一个陈述，都是一种应当在H后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例屮被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的案件屮被认为是具有约束力的。2通常，司法过程中，法官找到相关的先例后，接着还要寻找先例中的“判决根据”，只有“判决根据”被认为是可以适用于当吋案件事实情况吋，先例才可对当前案件产生实在的拘

3、朿力，所以，确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例屮会存在两个或更多的玄接支持判决的规则或原则，这样判决小就可能有多个“判决根据”。因此，“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言，有三种方法可供法官选用或并用。（一）如果法官在先例中明确宣布了法律规则，而此法律规则又是针对其判决的，那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书屮曾说：“可以立下这样一个一•般法规则：在法律判

4、决之中，只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分，才对同级或下级法院具冇拘束力，这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要索，它常被称为'判决根据’”。3（二）审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则，这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙徳在其《法理学》一书屮曾说「'先例是其自身包含有某一原则的司法决定，它隐含的原则是其约束力的要素，通常被称为'判决根据'”。4埃德蒙•摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的

5、。”5（三）比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决，找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟•古德哈特所首侶。据他的观点，“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现，这种方法就是对那些被审理（作为先例加以援引的）案件的法官视为是实质性的事实进行考虑，并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实，也即实际决定案件结果的事实，它们决定案件中所涉法律问题和处理结果，是判决的直接依据，没冇这些事实就得不出这样的判决。这样的事实即是实质性事实。综上可知，第一种方法是寻找先例法官在司法意见屮所明确宣布的法律原

6、则，非常重视法官在先例中的言辞，因而更具冇确定性。第二种方法是木案法官从先例的司法意见中总结出法律原则，所依据的是先例法官的见解和推理，因而也比较重视先例法官的言辞，但由于本案法官要自己总结出法律原则，而不因循先例法官的言辞，所以比第一种法较具灵活性。第三种是从实质性事实和判决出发找出判决根据，对先例法官意见不够重视，即使也要研究司法意见，但其目的在于确定实质性事实，而不是受先例法官意见的约束，因而最灵活。“判决根据”的寻找是判例法适用的重要环节，然而由于法官采用的寻找方法不同及表述先例事实要素所用概念抽彖程度不同，不同的法官可能会从同一先

7、例中找到不同的“判决根据”。澳大利亚法学家斯通认为：“'判决根据’是一个语义指涉不定的范畴。先例中没有一个固定不变的判决根据，而是有许多潜在的判决根据。这样，法官就会有很多选择余地,法官总是根据他处理当前案件时的悄况，依照他从他所在的社会屮所摄取的价值观念作出选择，把新的社会内容注入其判决中，因而先例中'判决根据'是不断更新、不断演变的。表面看，还是原来的判决根据，但由于后来法官的不同解释，往往会被赋予新的吋代意义，这是普通法发展的奥秘所在。普通法Z所以冇那么大的历史联贯性而不彼时代的更迭所淘汰,就在于其'判决根据’的可伸缩性。'判决根据’

8、是协调法律稳定性与法律适卅性的内在机制。”7可见“判决根据”的真正和详尽的含义往往是逐渐地发展起来的，而且它还需要经过一系列涉及先例中所表现的情形的种种变化形式的判例的发展，直到