试论我国判例法本土资源

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1、试论我国判例法本土资源摘要：成文法与判例法相补充是中华法系的特点和优点,我国自古有着本土的判例法制度。本文梳理中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有利于吸取域外经验，继承优秀传统法律文化，构建我国现代的司法判例制度。关键词：判例法本土资源成文法随着法律全球化的进程，世界传统两大法系出现了一种互相吸收，融合和趋同的现象。英美法系的国家近年来颁布了许多成文制定法，大陆法系的国家也越来越重视判例的灵活性与具体指引性对传统固定与滞后的成文法的补充作用。中国近年来的法制革新也体现出了世界法律发展潮流。从1985

2、年起，最高法院一直在最高法院公报上发布案例作为办案参考。这些有着较强典型性的案例起着统一量刑标准，面对新出现的案件弥补立法不足等作用。有人笑称现在法官离了这些个案指示就不会判案，说明这些典型案例对法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中国在成文法的基础上正潜移默化地吸收和借鉴判例法的合理因素。但这些典型案例还不是普通法意义上的判例，它不具有法律渊源的性质和作用，对类似案件并没有拘束力，只有指导和参考作用。反观判例法传统的英国，判例法是出自高级司法机关的法律，它是孕育于诉讼程序之中的判例并经判决表达的法律规则，法律

3、原则和法律学说组成的、法官意志的产物，是司法经验的总结和结晶。判例法是英国最主要的法律渊源，制定法从属于判例法。于此可看出，典型案例对我国司法的个案指导作用与传统英美法系的法是经验累积的产物的理论是大相径庭。我国的”判例”是深受传统法律文化和历史的影响的，我国有着本土的判例法制度。研究中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有助于构建我国现代的司法判例制度。我国在历史上就是一个典型的成文法国家，自法的产生时起就重视成文法的立法工作。尽管我国自始采用成文法，但在成文法施行过程中一直明确认可判例的法律效力并加

4、以适用。秦时可依”廷行事”来断案。汉朝有决事比，唐一代法官也通过判例来弥补成文法不足。到了宋朝，判例法有了进一步发展，出现了对中央司法机关法官和皇帝审断案件的汇编，形成了”编例”。特别是南宋时期，各朝皇帝都有编例之举，如《熙宁法寺断例》。甚至还有著名地方官也留下案例汇编。时至明清，是我国判例法最发达和成熟时期，出现”以例辅律”，”以例补律”，”律例并行”的法律样式。明朝在律外修订条例，如《问刑条例》。形成”律为正文，例为副注”的体例。清承明制，《大清律例》是清代主要法律渊源，它并自颁布后就不再修律，在清一代仅新

5、增例来弥补律的不足。”例”的法律适用地位不断加强，对审判具有约束力。由此可见，中国古代的传统法制以成文法为主,同时注重判例的作用。判例法在中国的确立，有着深厚的本土资源基础。纵观历史不难发现，在中国法律演化中，判例一直是处于从属地位，”例”的援引主要是为了解决”律”规定的不足，对制定法起补充作用。封建王朝后期的法典编纂显现出相同的特征，开国君主在获得政权后颁布全国统一的法典，宣布政权的合法性，以极力维护新获得的统治地位。同时在颁布新法典后并宣布这个法典万世不移，后朝统治者也不得更改。这点在明清两代尤为甚，如朱元

6、璋颁布《大明律》后下令：”子孙守之，群臣有稍议更改，即坐变乱祖制之罪”。这种皇权至上，法出于君的专制体制对判例法的发展既是保障又是阻碍。从保障方面看，皇帝有着最高的司法权利，掌握着死刑案件的最终裁决权。这些皇帝御批的案件和钦定的案件对法官审判具有约束力，极大丰富了案例的来源。以清朝为例谈例的来源，主要有来自两个方面：一是来源于皇权：皇帝的诏令及对臣下奏议的批复；二是来源于官方，刑部就皇帝御批案件中抽象出来的原则。除此外还包括有具体和针对性的单行法条，地方高级政府的汇编等。判例的数量之多、范围之广使得判例在清代法

7、官中普遍适用，甚至出现以例破律的现象。其中清代成案的适用最为微妙。律与例同为国家颁布法律，而成案是未经刑部通行的，已经判决生效的案例，是条例的重要补充。成案在法无明文规定的情况下被赋予法律效力并广泛适用，与制定法权威冲突。在乾隆时期甚至规定限制援引成例：”除正律正例外，凡属成案未经通行著为定例，一概严禁……”。成案的实用主义价值与统治者的权威相矛盾。成案一方面在司法实践中广泛适用，弥补制定法的不足；另一方面，统治者也不得不限制成案的援引，维护集权统治与君权的权威。总体来讲，虽然在中国古代司法实践中，判例起着弥补

8、不足，灵活司法的重要作用。但从法律体系来看，成文法是最主要的法律渊源，判例法从属于成文法,处于辅助地位。不同于否认司法先例作为正式法律渊源的大陆法系国家，在英美法系国家，判例是最重要的法律渊源，可以成为约束法官的实体性法律内容。在英美法系，"遵循先例”原则明确要求法官援引和服从先前判决，以相似的方法处理相似的案件。法官审判案件作出的司法判决的效力不仅仅局限于案件本身和对类似案件的参考作