试论法治及其本土资源的解读

《试论法治及其本土资源的解读》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、试论《法治及其本土资源》的解读　论文摘要本文以苏力的《法治及其本土资源》为范本，摘录书中部分内容本文认为值得讨论和商榷的字段进行分析，在肯定本土资源论的基础上，阐述对于本书的理解及通过本书所作的思考延伸。　　论文关键词本土资源法治法律移植现代化法治国家　　一、《法治及其本土资源》内容及评析　　利用本土资源首先需要回答的问题是：第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源能否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”8？针对这一系列问题，苏力在书中给出了很好的回答：寻求本土资源、注重本国传统，往往容易被理解

2、为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。这样就将本土资源的范围大大扩展，所谓取其精华祛其糟粕，在中国传统文化中寻找适合现代法律发展的部分，排除不适合的部分，同时，要关注流动着的本土资源，诸

3、如同一地域区间的人们多年流传下来的习惯和规矩，被大多数人所认同的民间法，即人们下意识的认同感。　　在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，苏力又抛出问题：当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？看到这些问题，我想说的是，落后终究要被先进的东西所取代，就比如有些少数民族在解放前仍处于原始社会阶段，但在解放时一跃成为了社会主义社会，一下子跨越了奴隶制、封建制、资本主义制三个阶段几千年的发展历程，现在去看他们的生活，虽然不能跟发达的大城市相比，但在社会

4、主义的环境里，他们依然怡然自得的生活着，发展现代化法治国家，是否必须要向不发达农村里那些惯例和习惯妥协？妥协的限度是什么？究竟是选择妥协，还是选择去宣传现代的法治思想呢？8　　我并不赞同纯粹的法律移植，社会主义要结合中国的具体国情，才能发展成为具有中国特色的社会主义制度，马列主义也必须结合中国国情进行发展和沿革，因此，法律理所当然也要如此。但同时我们又必须要进行法律移植，依然同上举例，在有社会主义制度的前提下，才能发展具有中国特色的社会主义，所以，在有西方先进法律制度的基础上，应该进行必要的法律移植。任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总

5、是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的资源。然而，本土资源中有很多传统的东西是与现代化法制的要求不相适应的，现代化法制追求的是法治、民主，而传统法制主张的是人治、维护专制；更重要的是中国传统法制和法律文化的形成，是有其历史的社会根源的，它是在中国延续几千年的自然经济和专制制度的产物，而现代化法制所赖以产生的土壤却是商品经济、市场经济，这就从根本上决定了两种制度的不同性格。而中国社会当前的现实是要建立社会主义市场经济，实现民主政治制度，因此法律移植或借鉴，对于中国法制现

6、代化建设是必要的。所谓法律移植并不是照搬，是以被移植的国外法律和接受移植的本国法律之间存在着某种共性，即受同一规律支配，互不排斥，可以互相吸纳为前提的，但这种移植必须是以本国法律文化能够吸纳为前提的。苏力在书中也做了这方面的描述：在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，因此法律移植不可避免。　　所谓实践出真知，法治制度的建设也必须在实践中进行摸索试验才能成形，对此我十分赞同苏力在书中提出的观点：我们认为每个个人（包括历史上的个人—因此要珍重传统留下的知识）都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。而就是

7、与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治；这些制度都只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果。如果说中国的经济体制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话，那么这应当是最重要的启示。我着重标注出了“行动”8二字，这确实是苏力这本书所带给我的最重要的启示，因此，在这一角度上，我十分赞同苏力的本土资源论，即在本国寻找适合现代法治建设的本土资源，将其与国家制定法进行糅合和改进。　　每个国家的

8、发展都必须从本国实际出发，走适合自己的道路。法制的建设与发展更应该这样。任何一个社会的法制文明，都应该与该社会的自然条件，人文环境有着莫