试论现行商事登记公权定位的反思

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1、试论现行商事登记公权定位的反思论文摘耍本文是对我国商事登记目前的现状进行反思。通过对案例的分析、反思，提出要遵循商事登记行为的司法本质，转变传统的商事登记公权主导的思维定势，探讨私人意思自治主导下对商主体身份确认、进行信息公示的登记功能内涵，实现从经济管制到信息公示的转移，在司法框架下对商事登记进行理性的定位。论文关键词商事登记公权定位私法本质一、基本案情及其带来的困惑2003年5刀20U,原告王某拥有某煤矿的经营权，7刀13王某与刘某签订煤矿承包协议书，2004年刘某以王某的名义与马某签订煤矿资产转让协议

2、，将煤矿转让给马某，2004年3月30H,马某持煤矿资产转让协议等材料向某县工商行政管理局申请个人独资企业变更登记。被告某县工商局把该矿的投资人变更为马某，并在随后由河南省工商行政管理局又给马某颁发了个人独资企业营业执照。2005年12月16日，根据省政府文件要求对煤矿资源进行整合，煤矿所属县政府发文要求进行整合，于是该矿和已经关闭的另一煤矿于2007年12月19日整合为伟业煤业有限公司。2006年，原告王某向人民法院提起行政诉讼，请求确认给马某发证行为违法。2009年由县人民检察院先后对涉嫌玩忽职守的工商

3、局职工王某某、董某某、安某某等提起公诉，2010年人民法院对以上几人以玩忽职守犯罪分别判处不同刑事处罚。2010年2月县人民法院作出行政判决，11月10日市中级人民法院作出终审行政判决，均确认被告变更登记行为违法，判决撤销。省工商局吊销了其给马某颁发的营业执照。2010年12月8日，原告王某向被告某县工商局以该局行政行为违法提出行政赔偿中请，并提交了相关证据，在收到不予赔偿的决定后，原告王某依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决某县工商局赔偿原告经济损失二亿五千万元人民币。纵观本案，让人意外的是作为这整场

4、纠纷的始作俑者刘某并未受到任何的刑事、行政上的责任追究，给人的感觉是公权力在这系列案件中起到的重要作用，似乎没有登记机关的参与，煤矿的经营权便不会转移他人，表明了社会对商事登记公权主导性的认可。二、商事登记的内涵和现行性质定位关于商事登记，与其相关的概念有企业登记、公司登记。商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。如果以登记主体来进行界定，商事登记通常称为工商行政登记。我国《行政许可法》第十二条笫五项规定“企

5、业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，将商事登记纳入了行政许可范围，使商事登记行为带有较强的公权力介入色彩，意味着国家对于商事登记的管制以及公权重要的主导功能。《公司登记管理条例》修改后，确立了形式审查原则为主，实质审查为辅的审查原则。两相对比,法律和行政法规Z间对于商事登记的态度彰显，一方面是行政权力对公司、企业的严格管制，即耍想成立必须经过行政许可程序。另一方面是行政权力在其中弱化了影响，只在认为必要的时候才进行实质审查。同样作为商事登记，公权在其中的作用相互矛盾，显示出不够和谐的权力定位。

6、三、商事登记公权定性引发的法律责任承担问题本案例中，提供虚假材料进行登记的刘某，未受到任何形式的处罚，进行登记的机关工作人员被定为玩忽职守罪，受到刑事处罚。从定性的罪名看，工商局工作人员不是出于故意进行错误登记，如果故意而为之，那就应该构成其它罪名。检视我国对提供虚假材料进行登记方面的处罚，主要是以行政处罚为主。《行政许可法》第三十一条申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料

7、。第六十九条规定，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。第78条规定，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不预受理或者不予行政许可，行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。《公司法》第一百九十九条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或

8、者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”从上述法律规定，我们可以看出，《行政许可法》和《企业登记程序规定》中没有就申请人如何承担不真实责任作出具体的规定，因而形同虚设。在《公司法