_阳光私募_监管问题研究_徐明

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1、“阳光私募”监管问题硏究徐明，杨柏国（华东政法大学，上海201101）摘要：“阳光私募”近年来在中国越来越兴盛，各路资金、投资顾问和投资者纷纷涌入阳光私募市场，但随之暴露出我国阳光私募基金市场混乱'投资者保护不足'监管不统一等问题。本文根据中国私募证券市场的实际情况，借鉴美国私募基金监管的有关做法，提出监管部门要明确监管思路、改善监管体系，尽快完善私募证券投资者资格和销售推广方式等制度建设的建议。关键词：金融监管；金融市场；私募基金中图分类号：F830.91文献标识码：A文章编号:1007-9041-2010（11）-0058-05私募本质上是证券

2、的非公开发行行为，中国目前关于私募的法律和行政法规非常鲜见，仅《证券法》中提及了“非公开发行”®。但是，在实践中与私募有关的部委规定其实并不少，银监会'证监会、保监会均出台了与私募主要表现形式的集合理财、私募股权相关的部门规章、指引等。正是由于目前私募在市场上的兴旺和相关制度规范的残缺，致使出现了“阳光私募”这一民间说法。其实，从法律的角度來说，某一融资行为只有“合法”与“非法之分，并无“阳光”与“地下”之别。而且从词义上来解读，“私募”和“阳光”甚至是个矛盾的组合，因为私募本质上是不可以通过公开的方式来进行的。俗称的阳光私募基金实际上是信托证券投

3、资基金。随着私募市场的迅速发展，参与阳光私募的投资者也越来越多，相关纠纷已经浮出水面气如何合法合理地保护众多阳光私募投资者的权益显得愈发迫切。对监管部门来说，总结近几年私募市场的得失，理顺跨部门监管的协调机制，对进一步推动中国私募市场发展、提高资本市场竟争力尤为必要。一、现行阳光私募监管架构及对比分析（一）阳光私募与公募基金（即证券投资基金）的差异。1、运营主体不同。阳光私募的运营主体是依法设立并经监管部门核准可以从事此项业务的证券公司'基金公司、信托公司，而公募基金的运营主体只能是依法成立的基金管理公司。2、法律法规依据不同。阳光私募主要根据上述

4、证监会、银监会制定的规章指引等设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务，应当基于集合资产管理合同、有关法律法规进行。公募基金的设立和运作则按照《证券投资基金法》等有关法律、行政法规和部门规章的规定进行。3、投资者不同。阳光私募主要面向具有一定投资经验和风险承担能力的特定投资者，而公募基金则主耍面向广大的公众投资者。4、销售推广方式不同。勻公募基金不同，阳光私募一般是不得公开销售或推广的。当然，与公募基金相比，阳光私募在信息披露、退出方式、业务规范、法律责任上也有所不同。（二）阳光私募现行监管规定的综合分析。现行三种主要的阳光私募均有有关规定予以规

5、范。证监会发布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》勻《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》规范了基金管理公司特定多个客户资产管理行为；证监会发布的《证收稿日期:2010-09-29作者简介：徐明（1961-）男，安徽人，教授，博士生导师，供职于华东政法大学：杨柏国（1978-），男，安徽人，华东政法大学博士硏究生。①参见《证券法》第十条和第十三条。②参见符燕艳：《阳光私募三羊突然清盘》‘资料来源:h（5：//finance.caing.com/2010-01-06/100104136.html，彷问时问为2010年

6、9月4曰。11券公司客户资产管理业务试行办法》和《证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）》规范了证券公司集合资产管理业务；银监会发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司证券投资信托业务操作指引》规范了信托公司证券投资信托业务。正是有上述规定规范现行市场上主要的阳光私募行为才使得这些曾经被视为违规甚至足非法集资的集合投资得以名正言顺地开展，并因此具有了阳光私募的称号。券从业资格，而且还要被罚款。行政责任主要旨在规范受托机构的业务行为，而主要保护投资者的民事责任在目前的责任体系中非常薄弱和不健全。此外，阳光私募中的刑事责任往往和非法集

7、资等罪名挂钩，在实践屮屡被诟病为滥用，这一点将在下文详细论述。（三）三种类型阳光私募监管规定的对比分析。尽管不同类型的阳光私募在监管思路上表现出相似性，但在具体规定上却存在差别，如表1所示。1・从监管主体上看，银监会和证监会是阳光私募的最主•要y的两大监管主体，而在实跋中，保监会有1时也会与之有关。原因是我国现行金融监管架构主要按金融机构主体性质而非金融行为的性质予以划分。2、从监管内容上看，上述六个规定主要对业务资格、业务规则、投资者资格、信息披錚、法律责任等几个方面进行了规范，具体如下。（1）业务资格。即具备何种条件的主体具有资格从事何种类型的

8、阳光私募行为。（2）业务规范。主要从阳光私募可以做什么和不可以做什么两个角度进行了规定。（3）投资者资格。投资者资格是指具