论商业银行抵押权实现法律实务论文

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1、本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。论商业银行抵押权实现法律实务一、实现抵押权条件《物权法》第195条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。即条件有二，只要符合一种抵押权人就有权实现抵押权。其中债务到期是法定情形，无需当事人通过合同约定。物权法既然规定允许当事人约定实现抵押权，为抵押权人灵活多样实现抵押权提供了法律依据提供了更大的空间便利，因此实务操作中可以运用物权法此项规定，与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形，争取主动权。（一）一般担保合同中，具体可以约定当抵押人的行为造成抵押财

2、产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时，抵押权人有权实现抵押权；还可以约定，当债务人发生违约（如停止支付利息、改变借款用途、涉及诉讼或其他足以引起抵押权人不安情形），尤其值得注意的是在法理上，通常将担保合同视为从合同，基本特性是从属性、附随性，所以在签订提担保合同时，据自身需要，可将担保合同或与主合同捆绑。但不能使两份合同有冲突条款，否则易起争议。本文档系作者精心整理编辑，如有需要，可查看作者文库其他文档。本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。（二）设立独立担保合同与主债权合同分离开来，在条文设计上将从属性通过特别意思表示进行排除。主要条款应体现在：1、与主债权没有发生上的从属和消灭上从属的

3、独立担保，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。2、与债权没有抗辩权上从属，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。担保人不享有先诉抗辩权及和主合同一切抗辩权。债务人因抗辩权的有效成立免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍要承担担保责任。3、与主债权没有债务特定性上的从属性独立担保，债务人许可债务人转让债务，或债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时应承担担保责任。4、担保被约定为无条件、不可撤销的。因我国目前并无限制独立担保存在的法律、法规，但依据《担保法》第5条“担保合同是主合

4、同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”规定，那么对独立担保合同的效力独立于主合同应有法律支点。二、实现抵押权的程序《物权法》第195条规定：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。（一）抵押权人与抵押人协商实现抵押权本文档系作者精心整理编辑，如有需要，可查看作者文库其他文档。本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。抵押权人只能与抵押人协商抵押财产折价，无权要求法院折价处理抵押同产，在非诉执行程序中抵押财产只能通过拍卖、变卖予以实现。对抵押物进行折价抵偿被担保的债权，属于抵押权与抵押人协商实现抵押权，为自救行为，协商不成

5、表明当事人自救失败。进入司法程序后，抵押权人就不能再要求法院折价处理抵押财产，程序不对，法院不支持，但可庭外和解。法院在非诉公程序中也不能依职权对抵押物折价并裁定以抵押物抵偿被担保的债权，违反了当事人意思自治也不符合物权法。但是如抵押物无法变现而且抵押权人与抵押人均同意对抵押物折价，法院可对抵押物财产进行折价处理。此处折价根本上当事人意思表示，是尊重当事人在司法程序中处分权。三、实体中常见的共同担保法律实务（一）共同保证：指数个保证人对同一债权提供的保证。一般分为按份共同保证、连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额约定承担保证义务。连带共同保证是各保人约定对全部债务承担连带保证义

6、务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（1）担保物同属于一人的共同抵押案例一：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有土地向银行抵押600万元，以生产线抵押400万元。本文档系作者精心整理编辑，如有需要，可查看作者文库其他文档。本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。案例二：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司以自有土地为甲公司向银行担保600万元，以生产线抵押400万元。案例三：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有土地向银行抵押600万元，以生产线抵押300万元，以豪华轿车质押100万元。在此类担保案件中，法律没有特别规定，银行可一并行使担保物权，还可以分别行使，

7、是担保物权人的权利。本文档系作者精心整理编辑，如有需要，可查看作者文库其他文档。