论抵押权的实现

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1、.一、抵押权的实现概述（一）抵押权实现的定义抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①郭明瑞著：《物权法》，中国法制出版社，2009年12月第1版，267页。。由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，

2、因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环徐洁：《抵押权论》，法律出版社，2003年第1版，第286页。。抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。（二）抵押权实现的条件抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条

3、第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件：...1、存在合法有效的抵押权抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。抵押权的效力如为无效或已被撤消，

4、则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。我国台湾地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。既然抵押权人实现债权的权

5、利都受到限制。自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。2、债权已届清偿期而未受清偿债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》第62条第4项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履求，但应当给对方必要的准备时间。同时，为了充分保护债权人的权利，合同法第108条规定，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，债权人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。此时，即便债务

6、履行期尚未届满，债权人也有权实现抵押权，这就是所谓的“预期违约”。债务受清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，如果主债权人获部分清偿，抵押权人仍可实行抵押权而使未获清偿部分得到清偿。3、应于规定期间内行使抵押权只能于其存续期间行使，抵押权存续期间届满的，抵押权消灭，谈不上实现抵押权。《物权法》第202条规定：“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院对其抵押权不予保护。于此情形下，如已经登记的抵押权不注销登记，抵押权形式上仍然存在，因此，抵押人应有权请求人民法院作出除权判决，抵押人可依法院的除决办理抵押权的注销手续。...二、抵押权的实现方

7、式关于抵押权的实现方式，我国《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。（一）折价抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。并且折价协议只能在债务履行期届满时达成。若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，此中约定无效。这是为了避免

8、债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时