同工同酬原则地语境和困境

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1、实用同工同酬原则的语境和困境闫冬·2012-06-2521:22:51　　　来源：《环球法律评论》(京)2011年6期　　　　【作者简介】闫冬，法学博士，北京外国语大学法学院讲师　　【内容提要】域外经验显示，“同工同酬”原则源于反歧视运动，同时也是从反歧视语境中获得进路的。然而，我国曾经尝试抛开反歧视这一源语境来独立推行同工同酬原则，却因为缺乏可操作性而收效甚微。结合本土法律资源和域外经验，让同工同酬原则回归反歧视语境正是现阶段我国劳动法落实分配公平的主要进路，只有利用好反歧视法律工具方能真正实现“同工同酬”

2、。　　【关键词】同工同酬/就业反歧视/直接就业歧视/间接就业歧视/机会平等　　“同工同酬”已经逐渐发展成为我国劳动法体系中一个独立的原则，同时也是当下收入分配制度改革中的一个重要目标。然而这一原则由于缺乏明确的实施手段和进路，在我国鲜有任何值得称道的效果。究其原因，主要是因为我们过分强调“同工同酬”原则本身，反而忽略和脱离了它在国际上通行的语境和进路，即“反歧视”。事实上，“同工同酬”概念不仅诞生于域外反歧视运动之中，而且也是背靠着反歧视法律机制来发挥作用的。抛开反歧视的语境，单独适用“同工同酬”原则不仅会由

3、于执行乏力而使其沦为“画饼”，而且如果强制实施，还会带来矫枉过正的后果，从而伤及市场经济的基础。文档实用　　一、我国直接适用同工同酬的困境　　“同工同酬”在我国传统思想和当代意识形态中都有相当根深蒂固的基础。《论语•季氏》第十六篇中就有“不患寡而患不均”的说法。荀子在《荣辱》篇中提出了“至平”的概念，也就是社会正义的财富分配法。荀子认为，至平社会中的社会分工应做到各得其所，各尽所能，各取所值，各遂其生，并以此来实现个体对社会的认同感和向心力。①另外，作为社会主义制度一个重要元素的“按劳分配”理念也包含着追求同

4、工同酬的价值取向。马克思在《哥达纲领批判》中论述社会主义按劳分配的特点时指出：“每一个生产者，在作了各项扣除以后，从社会领回的，正好是他给予社会的。他给予社会的，就是他个人的劳动量。”②易言之，如果两个劳动者付出同样的劳动量，他们“从社会领回的”应相同，也就是要有“同酬”的待遇。　　新中国成立后，我国对同工同酬立法的重视正是这种思想的集中反映。我国1978年和1982年《宪法》都有“男女同工同酬”的规定。③现行《宪法》第48条也规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。除此之外

5、，我国还批准了一些旨在反歧视的国际公约，例如，全国人大常委会于1990年11月2日批准了国际劳工组织的第100号文件《男女同工同酬公约》，其中就强调各国应将同工同酬原则运用到工作场所当中。值得注意的是，无论是我国《宪法》还是我国批准的国际公约，都是在反歧视(尤其是反性别歧视)的语境下规定同工同酬原则的。文档实用　　但值得注意的是，我国的劳动立法又对同工同酬原则实施了进一步的拔高，使其逐渐脱离了反歧视的语境。1995年开始施行的《劳动法》首先将“同工同酬”做为一个独立概念提了出来。该法第46条规定：“工资分配应

6、当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”在《劳动法》推出的同时，劳动部出台了《关于劳动法若干条文的说明》[劳动部(1994)289号]，其中第46条对“同工同酬”进行了专门定义。2008年颁布的《劳动合同法》基本上也是单独适用同工同酬的规定。例如，该法第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”；另外，“劳动

7、合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”(第18条)④　　自2009年底的中央经济工作会议开始，国家的政策重心逐步转向了努力实现社会公平分配这一目标上来，此举也点燃了人们对落实同工同酬原则的无限期待。⑤据报道，人力资源与社会保障部(简称“人社部”)正在起草《工资条例》，力图构建一套收入调节机制来实现同工同酬原则，如

8、冻结垄断企业的工资。⑥对于这一推进同工同酬的举动，支持者有之，⑦反对者有之，⑧但更多的是持怀疑态度者。⑨文档实用由于《工资条例》迟迟不能出台，同工同酬原则不得不依旧停留在纸面上。而近期围绕《工资条例》的讨论，不仅体现了社会对“同工同酬”的期待和思考，也反映出独立适用同工同酬原则的立法思路在具体实施过程中所要面对的重重考验和挑战。笔者认为其中至少有三个关键问题亟待解决。　　第一，抛开反歧视语境来推行同