清末社会崩溃的征兆：道德被法律驱逐礼法与国法背离

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1、清末社会崩溃的征兆：道德被法律驱逐礼法与国法背离梁治平2011年07月20H09:19来源：《东方早报》当道德被逐岀法律、礼俗与国法全面背离之际，包括性道德在内的所谓“礼防”的松弛不啻是社会崩解的征兆。事实上，清末的社会确实是在一系列历史震荡Z屮分崩离析，不复存在。而且，在此震荡屮瓦解的不只是政治的社会，也是社会共同体和文化共同体。在领事裁判权之外，法理派与礼教派激辩的另一论题是法律与道德之关系。劳乃宣云：“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一Z说，乃说者恃以抵制纲常名教Z说Z坚垒也。”此说揭示出清末法律改革中道德

2、法律二分说的一层重要含义：消解德主刑辅之礼法传统。其主要方法，首先是确立礼与法同道徳与法律之间概念上的等值关系，然后以道德与法律这一对西方近代范畴来替换礼与法这一对中国传统范畴，如此，则对于礼法问题的讨论就转而变成道德与法律关系的讨论。这里的问题是，礼与法，同道德与法律,这两对概念是否等值？法理派就此所提供的解释，其理据是否充分？前引沈家本就无夫奸问题答劳乃宣文，就径引孔子“齐之以刑”与“齐之以礼”语录，言礼与刑“自是两事”，并指“后世教育之不讲，而惟刑是务”，绝非圣人Z意。这种颇有代表性的说法，虽然引经据典，说服力并

3、不强。因为圣人所讲的礼，并不只是道德、风俗之类，而首先是国家制度，文化秩序，社会体制。这样一种传统后世虽有改变，但是并未消解。而且礼法之间表里相须的关系，经历长吋期演变，早已成为儒家法律传统最显著的一项特征。尤为重要的是，沈家本据“圣人之意”对这种传统提出批评，其参照点却是移植的西法以及法律后面的指导原则，这种取向的诠释不获礼教派认可，毫不奇怪。不过，这并不是说，礼教派完全拒斥道德法律之说，比如，劳乃宣就承认，法律与道德教化并非一事，他所反对的，是认为法律与道德毫不相干、教育与用刑两不和涉的主张。陈宝琛也明言，法律之范

4、围不能与礼教同论。但是法律的适用，不能不以事实为衡量。以此观之，法理派与礼教派之间的分野，可以借助于近代法理学的框架来观察。清末变法之际，法律实证主义在欧西诸国正如口中天。法理派的主张，明显是这一派理论的简单运用。然而，法律实证主义并非西方法律思想的全部，甚至在历史上也不是西方法律思想的主流。即使是在当时，它也只是与自然法学说和历史法学派三分天下，而后者中之自然法学说正是“道德法律浑而为一之说”，且其历史极为久远，为西方法律史上第一大传统。只是，这两派学说并没有被礼教派拿来做思想和论辩的资源。自然法学说视法律为道德之附

5、属，法学为伦理学之分支，最近于礼教派立场。但是自然法被视为永恒、普遍之理性，这一点与屮国之礼教大不相同。比之自然法，礼之范围广泛，内容庞杂而琐细。就个人而言，从生到死，一切生活起居、进退揖让的规则都有礼导引和支配；由群体言之，则家庭组织、社会制度、国家体制、文明准则，也无一不在礼的规范之下。表面上看，这种情形与西方历史上城邦国家早期风俗、道徳、宗教、法律互相渗透的状态不无相似，其实它们形成的原因不尽相同，其历史形态以及发展的方向也大异其趣。简单地说，中国古代礼法传统的形成，根源于文明起源和国家形成时期家、国一体的特殊经

6、验，由此形成Z礼法传统，在某种意义上，表现为“文明早熟”的特征，因此能够以一种高度发达的文明形态，支配中国社会达数千年之久。换一个角度，相对于清末的礼法之争，历史法学派主张的相关性或许更高。因为历史法学派强调风俗习惯的重要性，认为法律如同语言，均为民族精神之显现，这一点与强调礼俗和民情的礼教派立场显然更为接近。然而，历史法学派的主张同吋乂具有明显的非道徳特征。他们所谓法律，“并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗”（庞德：《法律与道徳》，陈林林译，页22。中国政法大学出版

7、社，2003）o换言之，他们所说的习俗或习惯，是作为道德的对立物提出的。在此问题上，他们显然距自然法思想更远，而更近于法律实证主义，亦不足为礼教派之用。上述情形的微妙之处在于，礼法传统中之法律，融合天理、国法、人情于一：天理体现道德价值，以伦理秩序导引法律秩序；国法显现君主权威，是具有合法性的国家暴力；人情接引天理，同时又引事实于法律之中，为生活中的多样诉求提供正当性，令法律更切近于伦常日用。这里，普遍与特殊、形上与形下，虽非一事但并不隔绝对立，而是相互依赖和补足。这与西方法律思想传统中超验与经验之间充满张力，自然法学

8、说、法律实证主义和历史法学派鼎足而立、各据一端的情形判然有别。所以，法理派直接由道德与法律问题切入，以道德、法律范畴置换传统的礼、法概念，可以说是在传统的架构中破屋而出,不啻为一件具有革命性的创举。实际上，引据圣人语录不过是一种方便的策略，法理派提岀的实质性论断，或隐或显地都是出于现代西方。比如，资政院议员胡初泰就说：“道德的范围