非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究

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1、摘要:传承人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者，保护传承人是保护非物质文化遗产的核心内容之一，应当建立公法和私法相结合的系统保护机制。公法保护是政府将非物质文化遗产保护作为一项职责，首先要对传承人进行有效的认定，为了确保传承人认定的全而和公正，应当将现行的申报制改为普查制。具体的保护方式包括对传承人和传承机制进行资助，但政府应对资助经费的使用和传承活动进行监管。私法保护是通过民事关系使传承人获得利益，以调动其传承的积极性，包括知识产权法保护和合同法、企事业法等民商事法律制度的保护。关键词:非物质文化遗产；传承；传承人；公法；私法中图分类号：DF36文献标识码

2、：A文章编号：1005-951C200802-0076-062007年6月，文化部公布了第一批国家级非物质文化遗产项冃代表性传承人名单”,标志着我国非物质文化遗产保护工作取得了新的进展。根据联合国教科文组织稲保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的定义，非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随看其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的

3、创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团休和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。这一定义强调了非物质文化遗产的代代相传和可持续发展，实际上就是强调其传承性。由此可见,传承是非物质文化遗产保护的核心，保护的最终日的是使得具有可持续发展价值的非物质文化遗产能够传承发展下去;’指穷于为薪，火传也，不知其尽也”。

4、传承人是非物质文化遗产的重耍承载者和传递者，他们掌握并承载着非物质文化遗产的知识和精湛技艺，既是非物质文化遗产活的宝库，又是非物质文化遗产代代相传的代表性人物。而当前在帀场经济大潮的冲击下，加之生老病死等自然原因，我国

5、非物质文化遗产的传承人正在大量灭失，由此导致的直接后果是其所承载的非物质文化遗产从此消亡。因此，加强对传承人的保护是非物质文化遗产保护的关键环节,我国日前的法律制度在此问题上还存在诸多空缺，实有深入探讨的必要。一、公法保护机制在全球化的冲击下，各国政府，尤其是发展中国家都将文化安全作为一项新的国家安作者简介:徐辉鸿,南京工业大学法学院讲师,博上研究生。76全的内容予以高度重视。传统文化的顺利传承是一个国家保持民族性格的必要条件，政府应视其为一项重要的责任。因此，在保护传承人的问题上，政府必须采取积极有效的措施，从传承人的认定，到具体的保护方式等方面建立起完善、

6、稳定的行政法律制度。（一）传承人的认定非物质文化遗产传承人是指在有重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的人物。非物质文化遗产传承的方式是多样的，有群体传承、家庭传承、社会传承和神授传承等。2但这并不意味着所有的非物质文化遗产都有明确的传承人，比如一些属于文化空间”概念的民俗节庆、社火庙会等就是通过群体传承的，就不会有具体的传承人。传承人多存在于民间艺术，传统技艺等适合于师承或家族传承的领域。但即使在这些领域,要确定传承人资格也不是一件易事，有时一项传统技艺可能在其

7、存在的社区有许多人多多少少都能掌握一些，这样在对传承人认定时可能就会引发争议。当这些传统工艺和商业密切结合时，在巨大的商业利益面前，争议发生的可能性就更大了。如北京两家公司的泥人张”名称使用权之争、上海张小泉”刀剪总店与杭州张小泉”剪刀店的止统之争就是典型案例。因此文化部此次公布的是“国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单”，强调其代表性，而非唯一性。代表性传承人的提法避免了对实践中有争议的问题作出评判,使得认定工作比较容易进行，但这也带来一些问题:对如何总体保护传承人避而不谈，对如何处理代表性传承人与一般传承人的关系以及与所在社群的关系没有作出安排。保护非

8、物质文化遗产传承人首先要进行传承人的普查工作，并在此基础上进行认定。我国历史悠久、民族众多,现存的非物质文化遗产表现形式丰富多彩，对各种非物质文化遗产传承人的调查将是一个非常浩大的工程。我国口前的做法是各级地方政府进行申报，再由文化主管部门进行审查来确定传承人资格。对此做法，有不少学者认为存在不少弊端:一是在申报制度下，由于受名额的限制，最终通过审批的数量往往要比申报的数量少得多，如在这次国家级传承人的认定过程中，各地申报了1138名传承人，最后文化部只认定了226名。这可能会使得有一些亟待保护的传承人在政府确认前就已去世，从而使其所代表的非物质文化遗产失传。

9、二是曰前在各地政府及企•业积极申报的热