我国非物质文化遗产的私法保护研究

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1、我国非物质文化遗产的私法保护研究专业名称：法学理论申请人：邱慧琳指导教师：陈宗波教授论文答辩委员会主席：之丝委员：lllII⋯IIIIl㈣lllllⅢlⅢ㈣ⅢuIY2584937我国非物质文化遗产的私法保护研究研究生姓名：邱慧琳学科专业：法学理论年级：2011级摘要导师姓名：陈宗波教授研究方向：民商法学非物质文化遗产承载着独特的民族精神与民族记忆，是人类长期以来创造累积的重要财富，它不仅是各个民族自我认定的历史凭证，也是这个民族得以延续，并不断开拓的根基与源泉。非物质文化遗产源自民间，产生于社会生活，并在其中得以发展、流传，积聚了鲜活生动的文化内涵，这不仅奠定了非

2、物质文化遗产本身独特的文化身份，为民族国家提供着源源不断的生命力，维系着国家的民族血脉，同时也体现出不同民族文化之问的独特差异和文化多元。我国的非物质文化遗产蕴含着中华民族独特的思维方式，是民族文化认同的基础，我国的文化主权和国民文化身份皆源于此。虽然改革开放后，我国开始注重对无形智力成果的法律保护，但由于全社会长期缺乏智力劳动和智力产品的法律保护意识，加上“义务本位”思想对我国的长期影响，造成了我国现在公法保护相对健全，私法保护相对落后的局面，2011年颁布的《非物质文化遗产法》也体现出忠厚的行政色彩。对于非物质文化遗产来说，我们不仅要关注其文化识别，也要关注对

3、相关权利人的尊重，因此，公法保护和私法保护都占据着同样重要的地位，私法保护的不完善无疑会给非物质文化遗产的传承和发展造成不良影响。本文就非物质文化遗产的私法保护问题进行研究，对非物质文化遗产的国内保护模式及私法保护现状进行分析，阐明完善我国非物质文化遗产私法保护的必要性，结合非物质文化遗产私法保护中存在的争议及国际上的相关私法保护经验，提出完善我国非物质文化遗产私法保护的基本路径，以期为我国非物质文化遗产的私法保护工作贡献力量。本文除引言和结论外，按前后顺序，共分为四个部分：第一部分为非物质文化遗产概述，介绍了非物质文化遗产概念的变化发展、法律特征。非物质文化遗产

4、的概念经过了半个世纪的发展、演变，最终在2003年教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中被确定。非物质文化遗产有着区别于物质文化遗产的独特属性：首先，它是无形的，通常只是以一种知识、技艺或技能的形式存在于传承人的头脑中，需要通过传承人进行复述、表演或制作后才能被人感知；其次，它虽以物质为载体，却大多通过口传心授的方式进行传衍，随着特定民族、特定地域的生产生活方式的演进而一同进步和发展、传承延续；再次，它富于变化，经过不断地积累与创新、吸收与借鉴丰富和完善自身，彰显其活态与流变的特点；最后，它所涉领域广阔，表现形式多样，足迹遍及农业、技艺、医学、文学和艺术，表

5、现形式包括口头传说、表演艺术、礼仪、节庆等，在不同时期、不同地域彰显出不尽相同的文化魅力。第二部分重点分析了我国非物质文化遗产的法律保护现状。就现阶段的立法而言，我国主要通过公法范畴内的行政手段对非物质文化遗产进行保护，属于公法保护模式。对非物质文化遗产保护的主动权主要掌握在政府手中，关于非物质文化遗产专门的私法保护活动并没有正式地开始，2011年颁布的《非物质文化遗产法》中仅有两处涉及私权关系的条款，分别是第5条和第44条第一款，但这两个条款都不足以实现对非物质文化遗产进行有效的私法保护。另外，我国的非物质文化遗产在其生存和发展过程中面临着严重的生存危机，被滥用

6、、歪曲的现象猖獗，相关文化遗产和资料被携带出境的现象也屡见不鲜。出现这些问题的原因在于：一方面，现代文明与外来文化的冲击，人们对非物质文化遗产在认识和理解上存在偏差；另一方面，我国对保护非物质文化遗产所能投入的资源有限，在法律制度上也存在诸多不完善。所以，笔者认为确有必要对我国非物质文化遗产的私法保护制度进行完善，以充分调动相关权利人的积极性和主动性，更有效地对非物质文化遗产进行保护和合理利用。第三部分分析了非物质文化遗产私法保护中存在的争议，以及一些国际组织和国家在私法保护上的经验。非物质文化遗产具有双重价值结构，对它的保护更多的体现在第三人对它的认识、尊重以及

7、利用上，这与现代知识产权制度中权利人对智力成果的控制力理论不同，势必会造成二者间不可避免的争议。争议的焦点主要集中在非物质文化遗产主体的集体性与私有财产观和保护的无期性与现行知识产权制度保护的有期性两个方面，笔者认为不能仅期待通过知识产权制度改革来对现存争议进行协调或调度，可以通过借鉴一些国际组织和其他国家采取的保护措施开辟出适合我国国情的，科学、系统的非物质文化遗产私法保护制度。第四部分为我国非物质文化遗产私法保护提出了基本的完善路径。首先，通过制定特别法，包括建立注册登记制度、事先知情同意制度、利益分享机制、来源地标示制度以及无限期保护制度，对非物质文化遗产进

8、行保护，这