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1、山东■察学院学报JournalofShandongPoliceCollege诈骗罪疑难问题研究刘德法，刘钊（郑州大学法学院，河南郑州450001）摘要：以侵犯财产为目的的诈骗罪自古以来便存在,但直至今日我国刑法通说对于诈骗罪的理解仍有不明之处。“非法占有目的”虽然未在诈骗罪的构成要件中明确列出，但是却是诈骗罪中必不可少的主观要素构成要件;作为三角诈骗典型代表的诉讼诈骗行为只是诈骗罪的〜种行为方式,应被认定为诈骗罪；对于电信诈骗，两高的司法解释明晰了其定罪量刑的依据，但在共犯认定问題上应以分赃时的具体情形为依据。关键
2、词:诈骗罪；诉讼诈骗；电信诈骗;权益型诈骗；法条竞合中图分类号：D914文献标识码:A文章编号：1673-1565（2014）06-0038-07对于中国刑法第五章侵犯财产罪中的第266条诈骗罪，我国刑法通说将其表述为:“以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”⑴而世界各国对其构成要件的表述则各有千秋，其中较为详细的是瑞士刑法第146条第1款:“以使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷入错误之中,或恶意的增加其错误,以致决定被诈骗者的行为,使
3、被诈骗者或他人遭受财产损失的，处五年以下重惩役或监禁刑。”随着社会文明程度的提高，诈骗罪的犯罪智能化的程度越来越髙,即运用智谋与技能犯罪。本文的主要意图是针对诈骗罪犯罪形态的变化，提出并解决其中存在的一些新的疑难问题。一、诈骗罪中的“非法占有目的”（一）非法占有目的存在的必要性在诈骗罪的构成要件描述中并没有像贷款诈骗罪与集资诈骗罪那样宜接将“以非法占有为目的”包含到构成要件中去，因此在学界中便引起了诈骗收稿日期：2014-08-23作者简介:刘德法（1963・），男，河南新乡人，法学博士，河南省特聘教授，郑州大学法
4、学院教授。刘钊（1989-）,男，郑州大学刑法学硕士。罪中“非法占有目的”是否有存在的必要的争论°在此，笔者认为“非法占有目的”应当属于诈骗罪的主观要素。首先，构成要件要素可以分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，当某些为社会一般人所熟知的犯罪必须以某种目的为要件的时候，在刑法法条中往往会省略，默认某种目的为某犯罪的构成要件要素。如故意杀人罪，实在没有必要在构成要件中赘述出“以故意杀人为目的”，因为这显然是为社会一般人所认知的。因此，诈骗罪中无“非法占有目的”的表述，实则是一种省略，并不意味着在认定诈骗罪
5、时不需要“非法占有目的”这一主观要件要素。其次，“非法占有目的”是区分此罪与彼罪、罪与非罪的关键标准。财产类犯罪分为取得型财产类犯罪与毁弃型财产类犯罪，二者各自的代表分别为诈骗罪与毁坏财物罪。如果诈骗罪不包含“非法占有目的”这一主观要素的话，就无法与毁弃型财产类犯罪相区分，且会不当的扩大诈骗罪的入罪范围,将某些不值得科处刑罚的骗用行为归入到诈骗罪中去,从而混淆罪与非罪的界限。（二）非法占有目的的内容张明楷教授认为,所谓非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用法进行利用、处分
6、的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。⑵要想明确非法占有目的的内容，就必须对“占有”有一个明了的认识。日本对于“占有”的解释有三种观点,第一种观点认为“占有”就是将他人的财物为自己所支配，即排除的意思；第二种观点认为“占有”仅指对财物的一种利用、处分意图，因为诈骗行为并非单纯的使财物发生转移，其主要目的还是积极的利用;第三种观点认为“占有”不仅需要将他人财物作为自己的所有物，还要遵从财物的屈性进行利用或者处分，兼顾了排除的意思与利用的意思
7、。而“排除意思”，它存在的主要意义是将不可罚的骗用行为排除在诈骗罪的入罪范围之外。但是随着近年来社会的快速发展,人们不仅对财物本身的保护意识提高，对财物可利用价值的认识也在不断提高。如果被骗财物的价值巨大、利用价值极高或者耗损性极强,则此类骗用行为也应认定为诈骗罪,“排除意思”也就失去了其原本区分罪与非罪的价值。“利用意思”的存在主要是为了区分此罪与彼罪的界限，即盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪。笔者认为，对“非法占有目的”应当理解为对他人财物的持续性占有。第一层意思,非法占有可以理解为排除占有，即持续性的排除相对人对财
8、物的支配权利,此处的支配是指对物本身的支配。因而,对于不具有非法占有目的的暂时性的骗用行为就不应认定为诈骗罪。但是，虽说是骗用，可在一定时间内持续性的排除了权利人对物的支配的，具有相当程度的侵害可能性，即使没有非法占有的目的，也宜认定为诈骗罪。第二层意思,非法占有继而可以理解为建立新的占有。在此，不要求行为人或者第三人对财物具有按照其原有性质进行利用、处分的
