公司身份法的规则及实践——兼谈“假外国公司”的法律防范

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1、公司身份法的规则及实践——兼谈“假外国公司”的法律防范杲越西南政法大学教授一、概说随着国际经济交往的扩大，从事跨国经营并在国外设立分支管理机构的中国公司口益增多。此外，由于生产的国际化,跨国公司同时在多个国家设立地区总部甚至转移其总部的现象也愈來愈普遍。再者，随着资本和人员流动性的提高，投资者在国外设立公司也不再是遥远的梦想。以上现象必然会引发一系列的法律问题，其核心就是如何确定公司、尤其是跨国公司的身份或者说国籍。公司身份的确定在国际税法、国际私法及国际破产法等领域中都具有重人意义。例如在国际税法屮，如果

2、各国在公司居民身份的判定上出现冲突，贝唸对公司的跨国经营活动造成重复征税。［1］应当指出的是，公司身份的确定尤其具有公司法意义。正如白然人的身份首先是由其国籍來决定，然后才由国内法确定该口然人的权利能力与行为能力，相应地公司的身份也首先是由其国籍來确定，然后再由国内法确定公司何时诞生、何时消灭以及公司的内部关系。徳国公司法学者将确定公司的法律地位以及内部关系的那部分法律，称之为“公司身份法”(Gesellschaftsstatut)。［2］国内也有学者称为确定法人国籍的标准、准据法［3］或者确定法人国籍的原

3、则。［4］不过，公司身份法包括的含义已经超出了国际私法的范畴，因为公司身份法不仅包括了公司国籍的确定问题，而FL也包含了公司的权利能力与行为能力以及公司内部的组织结构等纯粹属于公司法范畴的问题。例如，人们提到美国公司就联想到独立萤事，而一提到徳国公司就联想到监事会。而国际私法则主要着眼于如何确定公司法适用的准据法，尤具是如何避免公司的国籍冲突，尽管公司身份法与公司国籍的冲突法存在紧密联系。由于不同国家间的公司法差异很大，加Z少数国家在公司立法上进行恶性的竞争，例如一些被喻为避税天堂的小国在公司资本、设立程序

4、、公司组织机构以及公司财务公开化等方面人为地降低要求，这就导致投资者在公司登记地与实际住所地不一致的现象，从而必然会引发公司身份问题的争论。在公司身份的确定方面，历來有设立说与住所说两大对立的主要标准。我国公司法采用的是设立标准，即凡是在中国境内依据中国法律设立的公司，都是中国公司，属于中国法人。反Z,任何不是在中国依据中国法成立的公司，即使其实际的管理机构或者经营地点在中国境内，按照目前的公司法，只能属于外国公司。但是这种过于刚性的标准必然地会引发一些问题，例如导致假外国公司的诞生。鉴于国内的公司法著述对

5、公司身份或者公司国籍鲜有涉及，本文将结合一些典型的案例，探讨这些理论的利弊及其在公司法上的实践意义。二、设立说设立说(incorporationdoctrine)也称为成立地说，国内也称为注册登记地说。按该学说，公司成立地所在国家的法律就是公司身份的准据法，这不仅意味着它具有这个国家的国籍，而且述意味着在公司的内部组织关系上，也将适用该国的法律。例如，无论是在中国设立的内资企业，还是合营企业或者外资企业，都具有中国的国籍，而且其内部的组织关系也必须按照中国的法律来构造，例如在中国依据中国法律设立的外商投资企

6、业就是这样，其内部的组织关系也是按照屮国颁布的外资企业法来构建的。成立地标准是目前多数国家在确定公司的身份法的时候所釆用的标准，尤其是普通法系国家基本上采用这种标准。设立说Z所以得到多数国家的承认，是因为它具冇两大优点。其一是充分考虑到了公司发起人的意愿，符合私权自治的基木原则,因为发起人通常是在慎重考虑Z后，才决定在哪个国家根据该国法律和程序设立公司。其二就是法的安定性，因为公司的身份法一旦被确定，原则上就不用更改，不会因为公司活动地点的转移而变更其身份法。此外，成立说Z所以在英美法系国家受欢迎，还冇其历

7、史原因。英国和美国作为早期的资本输出国，承认其在外国子公司的法律地位显然对于保护其本国的海外投资有利。［5］不过，设立说也有其缺点：首先，如果单-独采用公司成立地标准，可能导致规避法律，并最终导致公司身份法与确定其身份的国家失去实际的联系。其次，尽管该学说有利于法的安定性，但是由于公共利益或者公共秩序限制，其实际意义也会降低。还有就是导致各国在公司立足地的选择上进行恶性竞争。在设立说的以上缺陷中，最为根木的就是导致大暈的规避行为。这主要表现在以下三个方面。首先是避税。例如实践屮，很多的投资人选择在避税天堂或

8、者低税国家设立公司，然后到税负高的国家实际从事经营活动。这种现象在全世界都存在。其次是获取政策优恵，包括税收优恵。这种现象在我国尤其应当引起注意。我国存在着“假外资企业”和“假合资企业”现象，即中国投资者在国外设立公司，然后以外国公司的名义在中国设立外商投资企业，享受中国的税收优惠，而其在国外设立的公司基本上没有开展业务。因此，无论是在中国，还是在国外，都会出现"假外国公w'J^(pseudoforeigncor