制定侵权责任法的学理分析

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1、制定侵权责任法的学理分析简冃一、罗马法上债的起源与性质二、侵权行为之债在民法上的地位与属性三、债务与责任的关系四、民事贵任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系五、民事责任与请求权的关系六、借鉴与变革侵权行为Z债立法模式的主要日标七、侵权行为概念与内涵的变革八、侵权责任法的构建九、对反对意见的回应与解释十、结论引言制定侵权责任法抑或侵权行为之债法,涉及未来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈（过去争论的主耍问题表现在,我国制定民法典是否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出來，设立侵权行为编）。笔者认为，应当

2、制定侵权贲任法，将來侵权责任法变为民法典的侵权责任编。未來我国民法典应当主要借鉴徳国民法典和我国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英萸法的先进经验,同时应当注重和总结我国民事立法与实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革徳国侵权行为Z债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的内容，形成我国的侵权责任法。关于制定侵权贲任法的争论，直接涉及侵权法的基木原理、债的概念与原理、请求权的概念与原理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与责任的原理、民法典以权利为核心述是以法律关系为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义等问题。木

3、文将结合一些学者就我的观点所捉出批评意见，从不同的视角作进--步深入的探讨。由于近现代民法上的侵权行为Z债法源于罗马法上的“私犯”,耍借鉴并变革侵权行为之债的立法模式,需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者争论过程中所涉及到的棊本问题Z—）,然后对制定侵权贵任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以下简称''侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分析,并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部分条文建议稿”。一、罗马法上债的起源与性质（一）罗马法上债的起源被称为20世纪意大利及欧洲最伟人的罗马法学家Z—的朱塞佩•格罗索（G

4、iuseppeGrosso,1906-1973）对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的债之.前，一-开始就讲原始债的特点，他说：“那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的贲任约束。”[1]他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关丁•人身口我解脱的条款，这总味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。域初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的故典型的形式。原始的誓

5、约同其他形式一样,担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。我国罗马法专家周和讲罗马法上的要式口约时说：“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仪靠道徳、宗教的约束力來维持。”[2]这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的“原始的誓约”。格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人身IX体的执行。只是在后来，以财产承担责任

6、的作法才取代了以债务人的丞体承担责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上（无论是涉及'债务协议'，还是以'誓约’为根据的形式），债的产生均同那种后來发展为契约Z债的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。[3]格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的後盗者、同态复仇、鞭答等。厉來对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护口己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范I札就这样，在债的体系中,除契约Z债外，出现了私犯Z

7、债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具冇自己的特点。”[4]英国法律史学家亨利•梅因（SirHenryMaine）在《古代法》一书契约的早期历史一章（第9章）中，对契约Z债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：“古代法特別使我们看到粗槌形式的和成熟时期的'契约'间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。”[5]梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是

8、他们时慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。“一个'合约'是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个'契约'。它最后是否会成为一个'契约'，要看法律是否把一个'债’加上去。一个'契约'是一个'合约'（或'协议’）加上一个'债'。在这个'合约'还没有附带着'债'的时候，它称为空虚合约。”[6]什