关于制定侵权责任法的学理分析

《关于制定侵权责任法的学理分析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、关于制定侵权责任法的学理分析小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是制定侵权责任法的学理分析，希望可以帮你们解决问题!引言制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈(过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是否应将传统民法上的侵权行为从债编分离出来，设立侵权行为编)。笔者认为，应当制定侵权责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法

2、的内容，形成我国的侵权责任法。关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的私犯，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式，需要从罗马法上债的起源与性质谈起(这是学者争论过程中所涉及到的基本问题之一)，然后对制定侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编(以下简称侵权责任法(编))的有关问题作学理分

3、析，并提出作为立法建议的侵权责任法纲要与部分条文建议稿。一、罗马法上债的起源与性质(一)罗马法上债的起源被称为20世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩格罗索(GiuseppeGrosso，1906-1973)对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了最初的债的两种形式，在讲这两种最初的债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。[1]他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。

4、最初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。我国罗马法专家周枏讲罗马法上的要式口约时说：要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、宗教的约束力来维持。[2]这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的原始的誓约。格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以财产

5、承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的做法。他还明确指出：在债的最初形式上(无论是涉及债务协议，还是以誓约为根据的形式)，债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。[3]格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复仇、鞭答等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。给付罚金的义务因而被列入债的范围;就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。[4]英

6、国法律史学家亨利梅因(SirHenryMaine)在《古代法》一书契约的早期历史一章(第9章)中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：古代法特别使我们看到粗糙形式的和成熟时期的契约间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。[5]梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当事人的合约为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于合意的分析，是他们智慧最美丽的纪念碑。他们把债和协议或合约在理论上加以分开。一个合约是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个契约。它最后是否会成为一个契约，要看法律是

7、否把一个债加上去。一个契约是一个合约(或协议)加上一个债。在这个合约还没有附带着债的时候，它称为空虚合约。[6]什么是债?梅因借用了罗马法律家的定义，即应负担履行义务的法锁。他指出，债是法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链，作为某种自愿行为的后果。法锁是怎样形成的，债是怎样加到合约或协议上去的呢?根据梅因的分析，债或法锁就是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守了规定的一定手续，契约就成立了，法锁就形成了。梅因根据历史顺序，将契约分