制定侵权责任法的学理分析十

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1、制定侵权责任法的学理分析十　　有学者说，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，出卖他人之物会面临尴尬局面。因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力，如此，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，在出卖他人之物场合物权人向受让人主张原物返还请求权，受让人以其已经有偿受让了该物予以对抗时，物权人不享有属于物权效力的返还请求权，只有与受让人的给付受领平等的权利，基于什么反驳受让人的抗辩呢?只有承认物权请求权制度，才能解决这个问题。这个事例，涉及无权处分的效力和立法政策，善意取得制度等复杂问题

2、，这里不作详述。仅就“因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力”这句话来说，这还是用固有的概念和理论批评变革了的概念和理论，把将物权请求权变革为侵权责任之后的返还原物责任，仍然认为侵权行为的损害赔偿之债，而不承认适用无过错责任原则的物权保护方法。英国侵权法上对“侵占动产”的处理，可以作为我的论点的注脚。英国侵权法上，作为一般原则，擅自处置他人财产构成侵占动产，其行为样态主要包括擅自将他人财产出卖，出质以及将货物错交到非权利人手中等。在这些情况下，不仅擅自处置人构成侵权，其相对方即财产

3、的接受方也构成侵权。法律界认为理由在于“对非法处置他人财产而言，‘给’与‘取’是同一事物的两个面而已。”而且，更为严格的是：作为一般原则，即使接收者出于诚信，也是如此。这种处理方法与笔者主张的将无权占有他人的物认定为侵权，不问有无过错，是相通的。　　有学者说，侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化。因为按照侵权责任模式取代请求权模式，物权的追及力被作为侵权责任的返还原物取而代之，也就是把物权的追及效力从物权中切削下来，就不能适当地保护抵押权人的合法权益。　　关于物权的追及力是否为物权的独立

4、效力，有不同的观点。从一些著名的学者的论著看，持否定观点的居多。有学者认为物权的追及力应包括在物上请求权中，它不过是物上请求权中的返还请求权。有学者认为，物权的追及效力“原可包括在优先效力或物上请求权之中，不必另列，以免画蛇添足。”　　物权的追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力而言。主张追及力是独立物权效力的主要理由是，物权的标的物经辗转后，辗转取得人是合法取得，不能适用关于无权占有的规定的情况下，物权人享有追及的权利。例如，所有人甲，在其不动

5、产上设定抵押，抵押权人为乙。该不动产因被法院拍卖，被丙买得，丙又转让给丁。到乙的债权清偿期满时，甲未清偿给乙。无论丁在受让该不动产时，是否知道有抵押权存在，乙均可追及该不动产的所在，申请法院拍卖抵押物。由于不动产设定抵押后，不动产仍可转让，抵押权并不因此而受影响。在这种情况下，既然设有抵押权的不动产受让人取得是合法取得，不是无权占有，抵押权人向受让人主张抵押权，即“追及物之所在”，就不是对无权占有人追究返还原物责任。因此，在变革物权请求权为侵权责任的情况下，当然不能以无权占有为由，追究合法占有人返还原物的

6、责任。这属于特定的法律关系问题，是由物权是支配权和其排他性决定的，与我主张的无权占有适用无过错侵权责任无关，因此这不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。　　关于物权效力有二效力说、三效力说或者四效力说，众说纷纭，都是学者所作的学理概括，没有这些概括并不影响在有关法律问题的处理，因为有具体法律规定，或者可以根据具体法律规定推导出结论。例如，破产法中有关于设定抵押权的债权优先受偿的规定，关于物权变动公示的规定等等。当然，我并不否认对物权效力的学理概括在理论上有积极意义。　　(三)将物权请求权变革为侵权责

7、任是否不利于物权的保护　　有学者反对将物权请求权变革为侵权责任，认为物权请求权不以相对人有过错为要件，用侵权请求权替代物权请求权，不利于对物权的保护。并认为当物权受到侵害时，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的完满状态，只有在物遭到的损害无法通过行使物权请求权予以恢复原状时，才可以行使侵权请求权，要求加害人给予损失赔偿。笔者讲的将物权请求权变革为侵权责任以后，适用无过错责任原则，不再是侵权行为之债。笔者认为，无论是否将物权请求权变革为侵权责任，都有恢复原状和赔偿损失适用的先后问题。强调首先适用恢复

8、原状的物权请求权处理方法的优点是，既能保护受害人的权益，又能发挥物尽其用，节省物质资源。这样处理的缺点是，可能不利于对受害人的保护，也不一定符合社会经济效益。例如，甲侵占乙的汽车，并企图据为己有，后来被乙发现时，该车已经严重损坏，虽值得修复，但是修理后与原有功能相差很大。在此情况下，乙拒绝返还该车，请求赔偿相当购买该车的全部价款。如果法院根据上述观点判决修车，未必公平。对这类问题，有可以参考外国的经验，确定我们的立法决策。