论法律原则的地位

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1、论法律原则的地位（上）发布日期：2005-11-15文章來源：互联网屮文摘要：法律原则真的存在吗？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的证立理由？或者是法律推理屮模糊不明的适用标准？所有这些争议构成木文的主要关切重点。在木文屮，笔者试图回答以下三个重要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，藉以釐清法律原则的定位及其目的。首先，在详细检视FrederickSchauer否定原则存在的论证之后，笔者除了反驳其论点的可取性外，并进一步主张原则具有规约性、普遍性、以及可证立性的定性特徵。其次，笔者批评LarryAlexa

2、nder与KenKress的法律原则不存在论，认为其理论一•方而无法山法律原则缺乏道德吸引力的规范命题，总接导出法律原则不存在的描述命题，他方而则指出，法律规则与法律原则有不同的规范吸引力，并非山於法律规则具有较明确的行为指引功能，而是因为法律规则的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使之成为较佳的公共选择规范。最后，笔者分别探讨两种积极主张法律原则为有效法规范的理论：柔性法实证主义的承认规则理论与RonaldDworkin的整全法理论，并批判其论点与法律原则的普遍性特徵相互矛盾，而难以自圆其说。职是之故，笔者提出消极的法律原则理论，论证法律原则

3、确实存在，且具有一般原则的存在特徵,惟法律原则并非有效的法规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值。关键词：原则，规则，法律，法律原则，承认规则，整全法，柔性法实证主义，积极的法律原则理论，消极的法律原则理论冃次壹、法理学上的理论与争议一、法律与社会规则二、法律与原则三、三个主耍争点贰、原则是否存在？一、原则否定论二、原则的存在特徵参、法律原则是否存在?一、法律原则真的无规范吸引力吗？对LarryAlexanderA/KenKress法律原则不存在论的部份批判（一）法律原则的道徳不正确性（二）法律原则的

4、不明确指引性二、法律原则的原则属性（一）法律原则的适用重量性（二）法律原则的规约性、普遍性、与可证立性肆、法律原则是不是法律？一、积极的法律原则理论（一）柔性法实证主义（二）整全法理论二、消极的法律原则理论（一）法律原则的定位（二）法律原则的规范冃的伍、结论一为消极的法律原则理论而辩「原则」这个词彙对法律人來说并不陌牛，儿乎从公法到私法、实体法到程序法的各个法学领域里，都存在着许多所谓的原则。比如宪法里经常提到的「权力分立原则」、「比例原则」，民法中的「私法白治原则」、「契约自由原则」、「所有权绝对保障原则」，以及刑法上的「无罪推定原则」、「从新从

5、轻原则」等等。无论在法学着作、法院判决、法庭言词辩论、或者法律科冃的教授上，多数的法学者、法官、律师、或法科学生，大多理所当然地视这些原则为「法律原则」（legalprinciples）或者「法律的原则」（principlesoflaw）o然而真的有法律原则这样的东西存在吗?如果有,我们该如何辨识（discriminate）及进一步确认（identify）哪些原则是法律原则，哪些则是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原则？换句话说，我们是否町能找到一套类似町以鑑别法律规则的判准（criterion）,来明确辨识法律

6、原则？而如果无所谓法律原则存在，那么我们又应该如何看待诸如私法白治、契约白由、无罪推定等重要原则，在司法实务与法学理论中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於尝试探讨上述问题，并进一步捉出所谓「消极的法律原则理论」(NegativeTheoryofLegalPrinciples)支持以F的论点:法律原则是存在的,它是原则的一种类型，但并非有效的法律规范；法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由，其冃的在於证立与调和法确定性、法保障性、以及法口J论争性的法治价值。壹、法理学上的理论与争议从1970年代开始，英美法理学界对於法律原则是否存在以及

7、如何辨识法律原则的问题，早已展开一场精彩而激烈的论战，而掀起这场论战的主角，则是1998年甫口牛津大学法理学讲屎教席退休的美国法理学家RonaldDworkin.在早期三篇前后相互呼应的文章屮，Dworkin藉由批判英国实证法学家II.L.A.Hart所支持的三项法实证主义命题：规则命题(therulesthesis)、系谱命题(thepedigreethesis)、以及裁量命题(thediscretionthesis),明确主张法律原则乃是法概念与司法裁判之不可或缺的一部份[1].现在就让我们首先來回顾双方在这场论战中，対於法概念所提出的不同看法

8、。一、法律与社会规则Hart主张法律是一种社会规则，并且观察到社会规则的主要特徵是，多数社会成员从内在的(internal