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1、论法律原则的地位（下）二、消極的法律原則理論消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。（一）法律原則的定位 论法律原则的地位（下）二、消極的法律原則理論消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法
2、合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。（一）法律原則的定位法律原則既不是有效的法律規範，也不是一般道德原則，那麼它的地位到底是什麼？在此，消極法律原則理論將法律原則定位為：「法律上可適用的規範證立理由，以證立法治價值為其主要規範目的」。這項定義明確主張法律原則具有兩項獨特屬性，也就是法律可適用性（legalapplicability）與法治證立性（justificationoftheRuleofLaen）社會裡，公權力的行使大多是為了滿足統治者的個人私慾，以遂行其嚴密控制的政治目的。從而法治觀念的
3、形成，就是為擺脫人治社會的陰影，建立一個公平保障人民權益的法律社會。法治價值乃現代西方民主社會的觀念產物，雖然西方法政學界對於法治的實質內涵有相當分歧的看法，不過多數學者大都承認，依法統治乃是人類社會必要的公共選擇機制（thenecessarymechanismofpublicchoice）。從法哲學的觀點來看，公共選擇機制的建立，旨在消弭個人選擇（individualchoice）所產生的不確定性（indeterminacy），提供大家一個雖不滿意但可接受的公共選擇方案。純粹站在個人的立場，每個人當然有權根據自己的價值或信念，做出自己認為對的、正確的
4、抉擇，可是當兩種個人選擇發生衝突時，除非雙方同意服膺特定的公共選擇手段，否則將難以從中找出一個能夠明確化解紛爭的解決之道。這就是為什麼在日常社會交易活動中，遊戲需要有遊戲規則，運動需要有運動規則，商業交易需要有商業仲裁規則，開會需要有議事規則的道理所在。因為如果這些公共選擇規則不存在，我們實在很難想像人們如何能夠順利地從事這些社會活動。法律無疑是人類社會最重要的公共選擇規範，透過法律的運作，可以明確解決社會中絕大多數的個人利益衝突，並為將來可能發生的紛爭，預先規範解決之道，以謀求社會秩序的穩定維持與社會活動的順利開展。法律的公共選擇功能，不是從個人的觀
5、點，尋求與私人道德信念相契合的正確選擇，而是從社會的觀點，找到多數人在理智上可接受的共同解決方案。所以，法律的公共選擇結果，不當然是道德上對的、正確的結果。也就是說，法律的選擇對個人來說，未必是道德上最佳的抉擇，可是對整體社會而言，卻是必要的理性抉擇[43]。這種區別個人與社會、道德與法律的公共選擇理論，背後需要一個強而有力的證立理由，以支撐法律作為一種社會公共選擇規範的正當性與合理性。這個正當性的證立理由，就是以確保法確定性（legalcertainty）與法保障性（legalsecurity）為主旨的法治價值[44]。所謂法確定性是指評斷人民行為的
6、法律規則或標準，其內容必須有合理的確定性；法保障性則是指藉由明確法律規則，可以確保對他人行為以及法律公職人員行為的合理期待，並且要求凡是影響個人利益的政府行動，都必須有明確的法律保證（legal.參考文獻Alexander,LarryKress,Ken1995 “AgainstLegalPrinciples”,inAndrEiMarmor,ed.,Laan,Jules1984 “NegativeandPositivePositivism”,inMarshallCohen,ed.,RonaldDporaryJurisprudence(Lon
7、don:DuckyofLa(Oxford:ClarendonPress),pp289-319.1998 “Incorporationism,Conventionality,andPracticalDifferenceThesis”, 4LegalTheory,pp381-425.Dpire(London:FontanaPress)Fuber,Klaus1996 “Fare:TheSeparationThesisUnravelling”,in RobertGeorge,ed.,TheAutonomyofLa (Oxford:C
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