论法律原则的地位（下）.doc

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1、论法律原则的地位（下）二、消極的法律原則理論消極法律原則理論的最大特色，在於把法律原則界定為：介於法律以及道德原則之間的第三種規範標準。這種折衷見解雖然可以避免法律原則不存在論以及積極法律原則理論的理論困境，可是如果無法合理說明法律原則的定位及其規範目的，勢必難以令人信服。所以有必要針對這兩個問題，做深入的探討。（一）法律原則的定位法律原則既不是有效的法律規範，也不是一般道德原則，那麼它的地位到底是什麼？在此，消極法律原則理論將法律原則定位為：「法律上可適用的規範證立理由，以證立法治價值為其主要規範目的」。這項定義明確主張法律原則具有兩項獨特屬

2、性，也就是法律可適用性（legalapplicability）與法治證立性（justificationoftheRuleofLaw）的屬性。第一項屬性足以釐清法律與法律原則之間的界線，第二項屬性則可區別法律原則與一般原則的不同，兩者缺一不可，共同構成法律原則的獨特規範地位。相較於積極論者主張法律原則具有法律有效性，以致造成法律原則與原則普遍性特徵發生扞格不入的理論矛盾，消極的法律原則理論認為，法律可適用性的主張並不會產生這方面的疑慮。蓋法律上可適用的規範，並不當然等同於法律上有效的規範，兩者之間並無必然關連[39]。有效法規範的身份，有賴特定時

3、空脈絡底下之特定法律權威體系，依循特定方式或判準予以明確認定，因此必然不可能超越其所依附的法體系脈絡，對古今中外所有與法律制度有關的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可適用的規範，則不受這些因素的限制，只要與法律秩序、法律制度、或者法律體系相關，足以做為有效法規範的證立理由，都是法律上可採行的規範標準。譬如在國際私法案件中，法院經常引用外國立法例、司法判決、或學說見解，做為解釋本國國際私法相關法律規定的證立理由，這些國外立法例、判決、或學說，並非本國有效的法律規範，卻是司法裁判上可被普遍適用的證立規範。[40]18當然，法律上可適用規範的

4、範圍極為廣泛，除了既存的外國立法例、判例、學說之外，還包括已不復存在之法律體系的有效法規範（如羅馬法、日耳曼法），以及與法律制度相關的特殊民情習慣規範、社會實然道德規範等等。所有這些可被適用的法律證立規範，事實上隱含了許多法院、立法機關、以及法律學說長久以來慣於引用的法律原則。可見，法律原則的產生，必然經過漫長歲月的法律實務經驗累積與學說發展，不可能單獨憑藉一套形式或實質鑑別標準，就能確認法律原則的存在與否。換句話說，法律原則必須從立法、司法裁判慣例（judicialconvention）、以及法學理論中加以發現。不過，這並不意味法律原則只是特

5、定的法律制度、判例、或學說的專屬品，而失去做為一種原則類型的普遍性特徵。蓋法律原則一旦形成，即脫離其原有法體系或學說的掌控，而獨立成為所有法律社群皆可援引適用的法規範證立理由。如果不然，則何以兩千多年前，羅馬法中的許多法律原理原則，至今仍為多數國家及法律學說所引證的對象？由此可見，法律原則的法律適用性，並不會於其普遍適用性的原則基本屬性發生衝突，兩者是並行不悖的[41]。法律原則的法治證立性，則進一步區別法律原則與其他法律上可適用規範（包括道德原則）的不同。畢竟，並非所有法律上可適用規範皆為法律原則。道德原則以證立實證法內容滿足特定道德價值為目

6、的，尋求符合個別道德原則正確性的妥當判決。法律原則以證立整體法秩序的法治價值為目的，盡可能做出與先前判決相互一致的裁判結果，因此允許若干法律案件的審判，可以基於證立法治價值的需要，違背道德原則的要求。準此，法治價值的證立，不僅是定位法律原則的重要屬性之一，同時也是法律原則所致力追求的主要規範目的。（二）法律原則的規範目的司法裁判之所以需要法律原則，不是因為法律原則符合個人的道德信念，而是因為法律原則能夠抓住法體系的精神[42]，避免裁判淪為審判者個人的主觀道德判斷，而影響審判的客觀性與中立性。所謂法體系的精神，指的就是法治價值（thevirtu

7、eoftheRuleofLaw）。在遠古社會，制定法律的目的是為了少數統治者而服務，多數被統治者只能按照統治者的法意志來行動。至於司法案件的審理，則往往根據統治者個人的主觀好惡來決斷，使得人民的言行舉止動輒得咎、無所適從。在這樣的人治（rulebymen）社會裡，公權力的行使大多是為了滿足統治者的個人私慾，以遂行其嚴密控制的政治目的。從而法治觀念的形成，就是為擺脫人治社會的陰影，建立一個公平保障人民權益的法律社會。法治價值乃現代西方民主社會的觀念產物，雖然西方法政學界對於法治的實質內涵有相當分歧的看法，不過多數學者大都承認，依法統治乃是人類社會

8、必要的公共選擇機制（thenecessarymechanismofpublicchoice）。從法哲學的觀點來看，公共選擇機制的建立，旨在消弭個人選擇