郑磊《行政法》精品教学：第十四讲具体行政行为总论（三）

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1、AdministrativeLawClassFourteen行政裁量及其控制Administrativediscretionanditsboundarycontent一、无所不在的行政裁量二、何谓行政裁量三、为什么需要行政裁量四、为什么需要控制行政裁量五、行政裁量的控制路径一、无所不在的行政裁量条文示例：《公司法》（2014）第一百九十八条　违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采

2、取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。二、何谓行政裁量（一）概念[美]施瓦茨/[日]田中二郎：行政法的精髓在于裁量。从一般语义来看，所谓裁量，是指根据自己的理解作出判断和处置（选择）。在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员（以下简称“行政主体”）根据法律规范（主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，有时宪法也具有这种功能）所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。本课堂观点：行政裁量是在法律许可的情况下，对作为或不作为以及

3、怎样作为进行选择的权力。（二）分类1、公权力领域：立法裁量（形成自由）-司法裁量-行政裁量2、根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束（法规）裁量和自由（便宜）裁量；进而，根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量（事实要件）和效果裁量（法律效果）。（三）变迁：从裁量二元论到裁量一元论第一条脉络：不受法拘束的裁量到法律之下的裁量（▲依法行政原理）第二条脉络：不受司法审查的裁量到全面和有限审查相结合的裁量（△实质法治国）知识链接：裁量二元论：裁

4、量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。在自由裁量领域里，行政机关是自由的，不受法律的拘束也不受司法的审查。裁量一元论：裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。（四）行政过程的视角Stepone:调查和认定案件事实：发生了什么事实，存在哪些证据？Steptwo:解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容？Stepthree:函摄：案件事实是否符合法定事实要件？Stepfour:解释法律：有哪些法律后果？Stepfive:确定法律后果：作出决定三、为什

5、么需要行政裁量1.法律规范的不完备性决定了行政裁量的必要。2.法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾，需要行政裁量来调和。3.不确定的法律概念需要行政裁量加以确定和具体化。4.行政权在现代国家的地位和作用决定了行政裁量形式的有用性。四、为什么需要控制行政裁量矛盾的共生体：一方面，行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分，作为现代国家实现政府职能所必需的权力，行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张，最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面；另一方面，行政裁量权又是容易被滥用的一种权力，现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中，在行政

6、法上为行政裁量设置了一系列统制规则，要求其存在和行使必须接受必要的统制，包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等。五、行政裁量的控制路径（一）授权明确性立法宜粗不宜细的反思《立法法》（2015）第6条第2款法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。第十条授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。负面例子：《大气污染防治法》第五十九条　违反本法第四十五条第二款规定，在国家规定的期限内，生产或者进口消耗臭氧层物质超过国务院有关行政主管部门核定配额的，由所在地省、自治区、直辖市人民政府有关行政主管部

7、门处二万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，由国务院有关行政主管部门取消生产、进口配额。（二）行政自我拘束行政裁量基准：行政裁量基准是指行政机关依职权制定的对法定裁量权行使的内容、要件、程序等加以具体化的控制规则，不具有行政立法性的外部法律效力。审查基准和处分基准比较法：《日本行政程序法》第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准。”第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准（下项称为‘处分基准’）且予以公布。”该条第2款要求

8、：“行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》（20