作为规则和作为决策过程的历史性权利

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1、作为规则和作为决策过程的历史性权利牟文富*内容摘要：历史性权利的概念无法自足，其相关法律规则亦不完备性，这导致无法在相关国家之间建立清晰的权利一义务关系。本文拟放弃将历史性权利作为法律规则来，使用“政策取向方法”——将法律视为一种“权威决策过程”——来考察历史性权利。本文将关注国际裁判机构过去决策趋势以及未来趋势描述。国际法院、仲裁庭曾发展了历史性权利的“对抗性”法律功能，但这种对抗性在多大程度上具有持久性、是否具有普遍性，特定的问题领域有不同的答案。从裁判实践来看，历史性权利更多地出现在海洋划界争端屮，历史性权利要么予以考虑被主权权利吸收，

2、要么因为不予考虑而丧失。其中可识别的决策趋势是历史性权利经常性地被放弃作为相关情况予以考虑。关键词：历史性权利；政策取向方法；海洋法公约；决策过程；对抗性—正文一在国际法中，法律规范被理解为是国家同意或国家意志的表达。规范需要凝固成文本，但本文本身不能说话，而是被人们谈论。法律文本的意义并非触手可及，只有在解释行为中才获得生命。1一种更令人关注的情况则是，“国际法律体系之运行经常涉及一些因索，其规范地位、含义、范围并非径直建立在公认的国际法渊源上。不能(完全)说国家按照创设国际法律规则的相同方法去接受、承认它们。这种非法律性质的因素(noml

3、egalelements)影响了国际法法律人格的权利、义务。”2这两种情况给我们留下双重的困难：一是法律文本冇待解释，第二是法律规则木身尚未凝固，导致权利、义务屈性不明。不幸的是，当我们遇到有关历史性权利(historicrights)的争端时，正面临此种双重处境。更何况历史性权利的术语、概念木身仍然存在澄清的空间。历史性权利是中国在南海权利的重要组成部分。《中华人民共和国专属经济区及大陆架法》第14条规定“本法的规定不影响屮华人民共和国享冇的历史性权利”,历史性权利的英文表述为“historicrights”「该法并没有提及“历史性权利”与

4、哪片特定的海域有关，但已有的研究表明，将“历史性权利”与南海联系M川省社会科学院法学研究所，副研究员、法学博士；“中国南海研究协同创新中心法律平台”兼职研究员。Email：mouwenfu@163.com。〔See:IngoVcnzkc,HowInterpretationMakesInternationalLaw,OxfordUniversityPress,2012,pp.1-22AlcxandcrOrakhclashvili,TheInterpretationofActsandRulesinPublicInternationalLaw.Ox

5、ford:OxfordUniversityPress,2(X)7,p.1()53《中华人民共和国专属经济区及大陆架法》英文文木，参见：国家海洋局政策法律和规划司编：《屮华人民共和国海洋法规选编》，海洋岀版社，2012年，第308页。起来是门然而然的事情，相关的讨论已经比较充分。4不过中国在南海的历史性权利主张受到广泛的攻击。有西方学者认为中国没有正式地用法律术语对南海广泛的主权要求进行界定，其屮包括“历史性权利”术语。5在“南海仲裁案”中，菲律宾在其起诉状中认为《联合国海洋法公约》没有任何规定准许中国主张历史性权利，所以它否认屮国冇资格主张丿

6、力史性权利。无疑，公约没冇规定并不意味着这项权利不存在，历史性权利受习惯国际法的支配，公约序言第7段的措辞一—“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准”——表明，屮国所主张的历史性权利的基础不在于公约而在于习惯国际法。尽管中国有资格在南海中主张“历史性权利”，而且也有更无可辩驳的历史事实为依据，但冇一个问题仍然需要进一步澄清：这种权利所具冇的法律功能究竞是什么？换言Z，“历史性权利”产生的法律关系是什么？它在何种范围内可以对抗南海周边其他国家对南海提出的主张？这种对抗性是在何种背景中产生的？它是历史性权利概念木身所具有的

7、法律功能吗？要冋答这些问题，一般可预期的方法是识别有关“历史性权利”的法律规则，然后构筑一套清晰的权利一义务关系。然而，倘若把“丿力史性权利”视为一种自足的规则体系，希望从中找到答案，恐怕我们要失望。首先在术语上，中文使用的历史性权利(historicrights)与其他几个术语——uhistorictitle”、uhistoricwaters”、uhistoricbay”有着千丝万缕的联系，而我们又很难在屮文屮找到“historicrights”、uhistorictitlen精准的对应物。它们甚至需要在相互对比、相互界定过程屮才可能获得自

8、己的内容。其次，我们所依赖的法律文本，如1958年《海洋法公约》、1982年《联合国海洋法公约》甚至习惯国际法，事实上对上述概念及其法律内容保持沉默。4李金明：《南