论最密切联系原则之补缺功能及其完善

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1、学校代码：10276学号：151090386EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：论最密切联系原则之补缺功能及其完善姓名张梦怡学科、专业国际法（全日制）研究方向国际经济法指导教师刘宁元论文提交日期2018年4月20日1论最密切联系原则之补缺功能及其完善（摘要）专业：国际法研究方向：国际经济法作者姓名：张梦怡指导教师：刘宁元最密切联系原则又称最强联系原则或重力中心原则，是指在为某一涉外民商事法律关系判断和选定应适用予其的准据法时，应从质量和数

2、量两个维度，对与该法律关系相关联的全部联系因素进行全面的权衡与综合的对比，从中析出该法律关系之重心——即与该法律关系最直接攸关的且最本质和最重要的联系因素，继而在该最为紧密关联之因素的引导下，确定选法结果。最密切联系原则是美国冲突法革命最引人瞩目的战果，是涉外民商事争议解决机制中最具创意和实用价值的选法工具，是国际私法的核心和灵魂。最密切联系原则具备三个维度的互相辅成却又相对独立的内涵：一方面，最密切联系原则应意味着确定适用的准据法应当与涉案民事纠纷具有本质上的最为密切攸关的联系；另一方面，如果现下选定的准据法与涉案民事纠纷之间的联系，

3、相较于另一法律与该民事纠纷的关联程度而言并不是最为密切的，则应适用该更为利益攸关的法律；最后一方面，最密切联系原则还可以被视作一项普适性的但仅在消极层面发挥功效的补充原则——即：如果涉案民事纠纷的任何法律适用问题无法通过现行冲突规范找到明确的答案，则该纠纷应以与其关联最为紧密的法律作为准据法。最密切联系原则因“最密切”一词的高度弹性和灵活性而具有无与伦比的制度价值，它既能够通过在法律选择的过程中介入法官的自由裁量和主观能动性从而为法律选择注入更多的机动性，又有能力通过司法活动适时地填补立法上的空白进而担当起增强国际私法对新情况之适应能力

4、的重任。然而，该等弹性和模糊性却是一把双刃剑，由于缺少确定和具体的实施标准予以借助和参考，因此该原1则只能依赖法官自身的自由裁量和主观决定去实现对最密切联系之法律的评判。最密切联系原则为法官留下了较为宽泛的自由裁量余地，这就使得该原则被胡乱或错误运用的可能性将很难以被杜绝，由此亦极有可能会对选法结果之一致性乃至可预判性产生十分负面的损抑效果。兜底补缺是最密切联系原则的主要功能之一，指的是若现行冲突规范未能对某法律关系的准据法有所具体明确指向，则可由法官根据最密切联系原则自行确定合适的适用法律。我国《法律适用法》将最密切联系原则定位为法律

5、选择之补充原则，使其承担起对冲突法律真空进行填补的任务，这一方面有利于解决在立法出现真空时的选法障碍,另一方面也有助于避免因将该原则上升为冲突法之一般原则而可能带来的对法律确定性或可预见性的减损，既符合我国司法实践的现状，又与国际社会的立法趋向相符，不失为一种比较稳妥和切合实际的选择。然而由于中国素来欠缺自由裁量传统且法官对于最密切联系原则的认识和理解并不完全到位，因此使得最密切联系原则尤其是其补缺功能机制在实际运作中产生了很多问题。据笔者不完全统计，自我国《法律适用法》生效和实施以来，共有76份民事判决书援引该法第二条第二款有关最密切

6、联系原则之补缺功能机制确定准据法，其中经中级以上人民法院审理的案件占一半以上。可惜的是在该些案件中，大部分法官却未能表现出其对最密切联系原则之精髓的完全领会——在笔者收集的案例中，援用该原则之补缺功能机制确定准据法的案件最后基本都适用了中国法，即该补缺功能机制在中国事实上已近乎成了一个单边的冲突规范。此外法官就法律选择问题缺乏说理论证过程、法官据以判断最密切联系的考虑因素片面单一、选法结果基本指向中国法律的适用等等弊漏屡见不鲜。这一方面凸显了法官在最密切联系原则之适用上的极大的自由裁量空间和随意性，另一方面亦折射出最密切联系原则在立法上

7、之理想主义色彩与其在司法上之难以操作性之间的鲜明对比。最密切联系原则之补缺功能机制遭遇的诸多运作瓶颈，是由多方面的障碍综合作用而成：一方面，最密切联系原则本身存在过于弹性灵活而难有确切之适用标准的缺陷，而现行立法对最密切联系原则及其补缺功能机制的规定过于笼统模糊、可操作性较低——应当承认，由于缺乏具有操作性的指引和规范，而仅有简单粗略而泛泛的原则性规定，最密切联系原则难以得到正常运作、补缺功能也很2难恰当发挥其效用，毕竟我们是很难单纯凭借纯粹的原则和概念就能找到明确的解决办法的，毋庸置疑，任何理论都必须具备能够落实和有效运作于实践之中的

8、可行路径，否则将难逃被束之高阁的命运，全无现实价值。另一方面，个案法官专业能力参差不齐，且部分法官之冲突法功底尚显捉襟见肘，加之在适用最密切联系原则这一问题上，法官自由裁量权未受合理限制，这都可能会导致最密