谢东军论最密切联系原则

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1、.论最密切联系原则中文摘要IABSTRACTIII引言-1-一、最密切联系原则的概述1（一）最密切联系原则的基础理论11、最密切联系原则的概念及内涵12、最密切联系原则的特征4（二）最密切联系原则的的历史发展61、最密切联系原则的渊源62、最密切联系原则产生的根据93、最密切联系原则的确立和发展10（三）最密切联系原则与相关法律原则的比较分析111、最密切联系原则和意思自治原则的关系112、最密切联系原则和自由裁量权的关系133、最密切联系原则和公平原则的关系144、最密切联系原则和平等原则的关系15二、最密切联系原则的运用15（一）最密切联系原则在两大法系中的运用151、英美法系国家的适

2、用范围和方法152、大陆法系国家的适用范围和方法18（二）最密切联系原则在我国的运用和发展211、最密切联系原则在中国的适用212、最密切联系原则在中国司法实践中的运用253、最密切联系原则在我国适用中的弊端26三、最密切联系原则的利弊、完善及发展28（一）最密切联系原则的优点281、准确性和灵活性保证了法律的效益和效率的双赢282、更侧重于实质正义，体现公平原则293、突出科学性，实现判决或裁决的一致性294、最密切联系原则能够对规则的滞后和疏漏起到补充作用30（二）最密切联系原则的缺点301、不明确性增加了当事人的机会成本，降低了法律的效率302、标准的模糊加大了诉讼成本，浪费了司法资

3、源303、法官自由裁量权的滥用，导致结果的非公正性314、最密切联系原则不大适合于大陆法系国家315、法官受主权意识的影响，法院地法适用的扩大32（三）各国对最密切联系原则的完善——硬化处理331、英美法系国家的硬化处理33....2、大陆法系国家的硬化处理343、中国的硬化处理36（四）在未来国际私法中的发展361、在未来国际私法中的地位362、最密切联系原则规范化趋势和限制趋势37四、关于完善我国最密切联系原则的几点建议38（一）学术理论上381、综合运用各项原则382、最密切联系原则应该成为一项基本原则39（二）立法条文上的设计421、中国国际私法的规定422、国际条约433、法律条

4、文的设计434、适用的基本要求445、例外条文的设计45（三）司法领域内的合作451、主权利益的淡化452、处理好国家公共利益和私人利益之间的关系453、提高法官的素质464、遵循先例，使判例和立法相结合47结语48参考文献49后记53....中文摘要最密切联系原则作为国际私法的一部分,不仅在美国国内的理论和实务上甚至在整个英美法系中产生了深远的影响，而且凭籍其顽强的生命力在大陆法系国家也发挥着不可估量的作用。作为国际私法的法律选择适用的理论，“最密切联系原则”已经得到世界各国学者的普遍赞同，并在许多国家的成文立法和司法判例中得以体现。近年来，最密切联系原则得到了充足的发展,尤其是在晚近国

5、际私法中更是得到了广泛的运用和深刻的发展。最密切联系原则最重要的贡献，就是以富于弹性、灵活的连结点取代单一、僵化的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械、呆板和单一的法律选择方法，使法律的实质正义在国际民商事交往中得到彻底的贯彻和实现，这也正是法律所应追求的目标，同时也是国际私法未来发展的方向。然而该原则在运用和发展过程中自由裁量权的滥用也呈现出一定的弊端，阻碍着个案中实质正义的实现，这显然和最密切联系原则的初衷是相违背的，因此各国都在对该原则的移植和发展过程中通过一定的方式来达到对自由裁量权的限制从而达到对该原则的修正和完善。中国在对最密切联系原则的移植和发展过程中，在借鉴两

6、大法系成功经验的基础上，通过自由裁量式和规则推定式相结合的方式达到对自由裁量权的限制以期实现在最密切联系原则应用过程中实质正义的实现。但是由于受到传统因素的制约，中国并没有给予最密切联系原则充足发展的空间和土壤，中国现在对该原则应该是如何更加广泛的运用，当然也要注意在运用和发展过程中的完善，也就是说既要给予该原则足够的发展空间，同时也要采取合理的方式对最密切联系原则中自由裁量权的行使给予限制来达到实质正义的追求。为此，本文通过对最密切联系原则的产生背景以及在各国的移植和继承、发展过程与该原则在未来国际私法中发展趋势的分析，提出中国在未来的国际私法中如何顺应历史的潮流，根据经济发展的规律确定

7、中国的国际私法走向，如何确立该原则在中国国际私法中的发展趋势，以期推动该原则在全球国际私法中的完善和发展，进而促进世界贸易和平稳健的发展。在结构上，本文共分为四大部分。....第一部分，最密切联系原则的概述。在此部分，笔者用概述的方式阐述了最密切联系原则的基础理论和历史发展以及该原则与相关法律原则的比较分析。对最密切的概念进行了梳理，分析了该原则产生的历史背景和深层次原因，通过对相关法律原则的比较分析得出该原则产生和发展