刑法中的_明知_应知_与_怀疑_探析_张少林

《刑法中的_明知_应知_与_怀疑_探析_张少林》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2009.03.014·实务研究·政治与法律2009年第3期刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析张少林刘源（上海市人民检察院第二分院，上海200070）摘要：刑法总则和分则中的“明知”是两种不同的明知，刑法分则中规定了“明知”的犯罪并不都是故意犯罪；行为人的主观认识可分为知道、不知道以及怀疑，他人对行为人主观认识的判断可分为肯定知道、很可能知道、可能知道也可能不知道、很可能不知道和不可能知道；“明知”具有一定的倾向性，倾向于“知道”而不是“不知道”“；应知”是他人对

2、行为人主观认识的评价与判断，事实上行为人可能知道也可能不知道，“应知”不应包括在“明知”之内；刑法分则规定“明知”的意义主要有：限缩犯罪圈、提示作用、证明实践的价值；应严格限制“推定明知”的适用，“怀疑”不等于“推定明知”。关键词：明知、确知与应知；怀疑与推定明知；总则与分则；主观认识体系；刑法适用中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1005-9512（2009）03-0145-07根据刑法规定，“明知”是故意犯罪的主观要件之一，“明知”同时还是构成许多犯罪的必要构成要件之一。然而学界和司法实务界对于刑法中“明知”的涵义

3、和范围，明知与相关概念如“确知”、“应知”、“怀疑”等的关系，刑法为什么对有些犯罪规定了“明知”，对有些犯罪没有规定“明知”，对于没有规定“明知”的犯罪，是否不要求行为人主观上具有“明知”等存在较大的争议。此外，相关司法解释对刑法作了限缩解释，这些解释是否妥当，有些司法解释的规定甚至与刑法规定相冲突，等等，这些问题如不澄清，势必影响到相关犯罪的认定和法律适用。一、总则中的“明知”与分则中的“明知”我国刑法在总则中和分则中都规定了“明知”。刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成

4、犯罪的，是故意犯罪。这是总则中的“明知”。刑法第219条规定，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是分则中的“明知”之一。对于总则中的“明知”和分则中的“明知”，有学者将两1者等同，认为分则中的“明知”就是总则中的“明知”。由于总则中的“明知”表明犯罪为故意犯罪，因而认为刑法分则中规定了“明知”的犯罪都是故意犯罪，其实这是对刑法“明知”的误解。刑法总则中的“明知”和分则中的“明知”是两种不同的“明知”，两者既有区别又有联系。两者的区别在：其一，从内容上，总则中的“明知”是行为人对自己

5、行为的性质、所可能造成的结果的主观认识，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。最高人民法院2005年6月8日颁布实施的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取”，这里的“明知”也是总则中的“明作者简介：张少林，上海市人民检察院第二分院检察员，华东政法大学刑法学博士研究生；刘源，华东理工大学讲师，华东政法大学刑法学博士研究生。145知”。分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”，是行为人对自己行为的性质、结果以外的其他认识客

6、体，如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识，其内容更为特定，是刑法分则规定的特定要素。其二，从功能上，总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，属于犯罪构成要件中的主观方面，它与意志因素一起决定着犯罪主观方面的故意或过失。当然总则中的“明知”实际是“知道”的意思，过于自信的过失中行为人实际上“已经预见”，也已经“知道”，所以甄别是故意犯罪还是过失犯罪，不仅要看认识因素，更主要的还要看行为人的意志因素。分则中的“明知”虽属于行为人的主观认识，但它并不能直接决定犯罪的主观方面。一

7、些具有分则“明知”要求的犯罪，实际上属于过失犯罪。其三，从时间上，总则中的“明知”反映行为人在行为发生前或者发生时的主观态度，即“知道（会或可能会）”的意思；分则中的“明知”则反映行为人在行为发生时的主观态度，指“知道（是或可能是）”和“推定知道”。其四，从角度上，总则中的“明知”主要是指从行为人自身角度来考虑的主观认识，而分则中的“明知”主要是指从他人的角度来考虑的，对行为人主观认识的一种判断和分析。对于刑法分则中唯一一个行为人对自身状况的“明知”，即刑法第360条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”中的“明知”，

8、我们认为应改为“知道”更为妥当。同样，最高人民法院1996年12月16日颁布实施的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同”中的“明知”也应改为“知道”更为贴切。正因为总则中的“