第二讲 刑法的基本原则

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1、第二讲刑法的基本原则刑法基本原则是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，体现我国刑事法治基本精神的准则。刑法的基本原则是对刑法的制定、补充、修改具有全局性、根本性意义的准则；对于局部性原则仅适用于某些问题或某些案件。一、罪刑法定原则【相关法条】第三条　法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（一）思想基础1．罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则既是司法机关适用刑法时必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法时必须遵循

2、的原则。2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民

3、意志的体现），其他法律性文件不能创设刑法罚则。思考：第一，行政法规与规章能够制定刑法？第二，习惯法和判例都否成为刑法的渊源？第三，最高法院的指导案例性质如何界定？第四，空白罪状空白罪状是否违背罪刑法定主义原则？2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”。“刑法在作出惩罚之前应当作出警告”，所以刑法仅适用于其生效之后的行为。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。例：2011年4月份

4、得道路醉酒驾驶案件，在同年5月后审判的，能够按照“危险驾驶罪”来处理？3．严格的罪刑法定：禁止有罪（不利于被告人的）类推类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推解释〔无罪类推）。扩大解释与类推解释的区别（1）扩大解释得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义；类推解释得出的结论，超出了用语可能具有的含义。（2）扩大解释没有提升概念的阶位，类推

5、解释将所要解释的概念升到更上位的概念。例：（1）"走私武器罪包括走私弹头、弹壳的"，属于何种解释？(2)"非法持有弹药罪包括持有弹头、弹壳的"，属于何种解释？(3)强制猥亵男子的，可以将"男子"解释为被"妇女"包含，成立强制猥亵妇女罪吗？(4)《刑法》第67条第2款规定，"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。"如果是向纪委如实供述的，是否成立自首？4，禁止绝对不定（期）刑绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。（二）实质的侧面1.明

6、确性对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。明确性是立法与解释共同完成的。2，禁止处罚不当罚的行为虽然立法者享有立法权，但并不可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。对于国民行使宪法权利的行为，不能仅因违反程序规定便以犯罪论处。对于没有具体受害人的不法行为或者自己是受害人的行为，不能轻易定罪。有些行为表面上看起来符合犯罪，但实际上被一个社会所认同的，则

7、不能按照犯罪来处理。对于极其稀罕的行为，即使侵害法益较为严重，也没有必要规定为犯罪。二、平等地适用刑法原则【相关法条】第四条　对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。1、平等地保护法益2、平等地认定犯罪3、平等地裁量刑罚4、平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则【相关法条】第五条　刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求

8、注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。1、关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原