刑法总论第二章刑法的基本原则

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1、第二章刑法的基本原则罪刑法定主义刑法平等主义历史沿革、理论根据、具体内容责任主义谦抑主义-第一节概述1•含义：刑法的基木原则，是指刑法所固冇的，贯穿于刑法始终的，在制定、解释和适用刑法时必须普遍遵循的根木准则。2•内容：罪刑法定主义、刑法平等主义、责任主义、谦抑主义3•其他的（不可以）：（1）罪责自负原则、主客观相结合原则——包含在责任主义之屮（2）惩罚与教育相结合原则——只适用于青少年等，对惯犯、累犯等难以改善的人只能进行惩罚。第二节罪刑法定主义刑法第3条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定菲处刑。积极方面：……明文规定……消极方面

2、：……没有明文规定……国外大多只有消极方血。97年时，我国大量存在有法不依的情况，因而特别增加积极方面。在行为实施之前没有法律的规定，任何行为都不得作为犯罪来处罚。强调法律的可预测性一A我对自己行为的后果可以预测一A保障行为自由一.历史沿革二.理论根据1•孟徳斯鸠的“三权分立论”：在立法与司法分立的前提下，为了防止法官的擅断，必须用法律明确规定犯罪和刑罚，法官只是表述法律Z口，必须严格地受法律约束，不允许进行类推定罪。强调了法律对法官的严格约束，重视了刑法作为裁判规范的意义，但是，有忽视刑法作为行为规范的意义之虞。2.费尔巴哈的“心理强制说”：如果法律明确规定犯罪和刑罚，预先告

3、知人们被科处刑罚所造成的痛苦大于因为不实施犯罪所遭受的痛苦，就可以从心理上强制人们不去犯罪。把人视为梢于计算的存在，充其量能够解释智能犯罪等，但是，忽视了犯罪的社会病理和生物学原因，无法解释激情犯、过失犯和行政犯等。3.今天认为，“罪刑法定主义产生于近代自由主义思想的必然要求，其宪法上的基础是民主主义和人权尊重主义，在刑法上受到现实主义的立场和定型说的主张的支持：（1）是自由主义的必然要求：罪刑法定主义通过确立行为的法律效果的预测可能性，就既保护著公民的行动自山，也保障着犯罪人受到公正的刑罚处罚。（2）符合法治国家的基木理念：为了实行法治，就必须由代表国民意志的立法机关制定关于

4、犯罪与刑罚的法律，并只刑法一旦制定出来，就必须既适用于立法者，也适用于司法者。（3）是人类文明的伟大成果（4）是定型说的当然结论：定型说主张要在刑法分则中规定各种犯罪的具体类型，明确规定各个犯罪的构成要件，否则，就不可能划定犯罪的范围，就不可能获得以法的稳定性为基础的安定牛活。一.具体内容：r法律主义'形式<禁止事后法禁止类推解释

5、刑罚；（2）地方权力机关可以在适用于该地方的法规屮规定犯罪和刑罚，但不得与宪法所确认的基本价值相抵触。法律主义要求禁止习惯刑法。——不允许没有法律根据、仅仅根据习惯就认定犯罪和科处刑罚，但能根据习惯來具休解释法律的规定。Eg.刑法第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、忠病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下冇期徒刑、拘役或者管制。——在中国某些地方习惯赞美丧失劳动能力的父母为减轻家庭负担而外出乞讨谋生,对于子女故意不阻止的,不能认为子女违反了“抚养义务”,即使父母乞讨时不幸饿死,也不构成遗弃罪。2•禁止事后法：禁止溯及既往，即禁止根据在行为

6、实施Z后才施行的法律将法律施行Z前实施的行为认定为犯罪和科处刑罚。特別注意两种情形：（1）刑罚的变更：罪刑法定主义禁止不利于行为人的变更，不禁止有利于行为人的变更；在变更不影响刑罚的轻重时，应该适用行为时法。（2）判例的变更：如果行为人在实施行为时具有相信既存判例的充分理由，那么变更示的判例就不应该具有溯及的效力；如果行为人在实施行为吋不具有相信既存判例的充分理由，那么，变更后的判例就应该具有溯及的效力。3•禁止类推解释禁止不根据刑罚的明文规定、仅仅根据具体实施与刑罚规定的相似性来认定犯罪和科处刑罚。（1）与“扩张解释”的区别：“扩张解释”（也称“扩大解释”）是在法律条文用语可

7、能具有的意义Z内，赋予法律条文用语比日常意义更广的含义（词语的核心含义与边缘含义）。它没有超出一般人的理解可能性。“类推适川”以法律没有明文规定的事项类似于法律已经明文规定的事项为由，把法律的规定适川于法律没有明文规定的事项。它的结论则超出了用语客观上可能具有的含义，超出了一般人的理解可能性。Eg.刑法第275条规定的故意毁坏财物罪中的“毁坏”,包括冇形力来毁坏财物完整性（砸坏饭锅）,或毁坏效用（在饭锅里拉屎使其不能使用）,但不包括无形力（造谣说饭锅有质星问题使人不敢使用）:刑法笫324条规