中国法制史-清末法律制度

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1、第十一章清末法律制度的变化清朝：古代（1840年前）1840——1901，被动变法清末（晚清）：近代（1840——1911）1901——1911，主动变法变化：中华法系解体（诸法合体——诸法分立）1第一节清末变法的指导思想一、变法修律的原因、目的和实质1、原因：挨打亡国的风险经济上，自然经济受到破坏政治上，主权独立遭到重创司法上，治外法权得以确立（领事裁判权）文化上，西学（西法）大肆涌入以致：半殖民地半封建22、目的：维护统治的追求变法被视为：一则“皇位永固”，二则“外患渐轻”，三则“内乱可弭”1901下诏实行“新政”，1905派“五大臣

2、出洋”考察宪政，考察后建议取君主立宪，1906诏令“预备立宪”（五大臣：原为：载泽、端方、戴鸿慈、徐世昌、绍英。出发时被炸，徐、绍辞任，改派尚其亨、李盛铎代之）大象步伐出长城33、实质：宪政法制的外壳其“皇位永固”：目的其民主法制：形式光绪宝座4二、变法修律的指导思想：“参考古今，博稽中外”“中学为体，西学为用”“参考古今，博稽中外”“兼采列邦之良规，无违中国之礼教”中西合璧又一个春秋战国，顽固派、改良派、洋务派、革命派、立宪派又一个百家争鸣，中学派、西学派、中体西用派……5第二节清末变法的主要内容一、宪政改革——预备立宪和官制改革1、“

3、宪”——预备立宪（期限：9年）（1）制定宪草《钦定宪法大纲》（1908，宪政编查馆颁布）：日式《宪法重大信条十九条》（1911，资政院颁布）：英式（简称《十九信条》）6前者：虽君为臣刚，君权（13条）大于民权（6条），但宣战、媾和、统军、缔结条约、解散国会、签署法律等也是元首通常之权。关键是君权不受任何限制（国会、内阁都是附庸）后者：辛亥革命后仅用三天就起草而成，未予实施。君权受限，国会权力大涨——皇权以宪法规定为限，皇位继承顺序由宪法规定，皇族人员不得担任大臣、督抚。修宪、选举总理大臣、对外缔约、对内用兵要经国会议决……前者：中法史上第

4、一部宪法性文件（23条）中华法系解体的开端7（2）成立议会谘议局：地方议会（1909）资政院：中央议会（1910）作为未来下上议院而筹备分别议决地方、中央预算、决算、税收、公债等分别有地方、全国立法权分别可由督抚、皇帝解散江苏谘议局旧址资政院议员选举章程82、“政”——官制改革（1）改革官制改官府、官员名称中央官制：由六部增加为十一部已有审判官、检察官、巡警官等称呼总理衙门改为外务部，置于各部之首。刑部改为法部、大理寺改为大理院、巡警部并入民政部、户部改为度支部礼部改为典礼院，工部改为农工商部、理藩院改为理藩部兵部改为陆军部，还设了海军部

5、，吏部未改9地方官制：财权、军权收归中央二、制定单行法规为规范管理结社、集会、游行、示威、言论等尚书、侍郎、员外郎改为大臣、副大臣、左右臣、参事如：《结社集会律》、《违警律》、《户口管理规则》、《各学堂管理通则》，等10二、修订旧律——修订刑法1、《大清现行刑律》（1910）对《大清律例》的修订非根本性的修订仍律例合编其中，律：389条新刑律颁布前的过渡性刑典：过渡期极短11主要修订：改而另称刑律取消六部分篇废除部分酷刑（凌迟、枭首、戮尸、刺字等）增加一些罪名（破坏交通罪、妨害选举罪等）意义：既称刑律，则中华法系解体，诸法分立开始122、

6、《大清新刑律》（1911）——第一部近代刑法典冈田朝太郎（日）帮修，颁布但未实施411条，附《暂行章程》5条其一、立法体例上，剔除非刑内容，不以六部分篇，总则分则分列（沈家本：五变之一“更定刑名”）13其二、犯罪规定上，有：罪刑法定、人人平等、追诉时效、正当防卫、紧急避险、少年犯罪、累犯，等（沈家本：五变之一“删除比附”）罪刑法定：删除比附、类推人人平等：废除八议、五服制罪、存留养亲、十恶不赦、请、减、赎、当引发论战14其三、刑罚处罚上，删除部分死刑、废除流刑笞杖、规定缓刑伪释、确立了自由刑（沈家本：五变之一“酌减死罪”，“惩治教育”）主

7、刑：死、无、有、拘、罚从刑：剥夺公权，没收财产沈家本15其四、法系性质上，近代法与古代法、中法与西法，地主阶级法（中）与资产阶级法（西）混杂表征：《大清新刑律》和附则《暂行章程》并举法理派与礼教派斗争的折中163、礼法之争起因：因起草《大清新刑律》《大清刑事民事诉讼法草案》焦点：如何对待三纲五常、礼教与法理、德与法、中与西派别：法理派——沈家本、杨度等礼教派——张之洞、袁世凯、劳乃宣等争点：其一、干名犯义之争（干名：冒犯名分干名犯义：卑幼指控、检举尊长）礼教派：十恶之“不孝”，应列专条法理派：可告之事，不列专条，不应定罪但禁诬告17其二、

8、存留养亲之争礼教派：鼓励孝道，应列专条法理派：诱人犯法，不列专条其三、子孙违反教令之争礼教派：应算罪，应入律法理派：不是罪，是道德、教育问题，不入律18其四、子孙对尊长可否正当防卫之争礼教派：