姓名权与姓名的商品化权益及其保护—兼评“乔丹商标案”和相关司法解释

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1、姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释RightofName,InterestsofCommercializationofNameandTheirProtection:AlsoCommentingtheCaseof''JordanTrademark''andRelevantJudicialInterpretations作者：孔祥俊作者简介：孔祥俊，上海交通大学凯原法学院、上海交通大学知识产权与竞争法研究院。原文出处：《法学》（沪）2018年第20183期第161-176页内容提要：“

2、乔丹商标案”再审判决及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》明确了姓名权可以成为商标法中的在先权利，但却是以保护姓名权为名，行保护姓名的商品化权益之实。此种名实不副的状况必然导致一系列法律适用问题，需要根据现有立法格局和客观实际,进一步厘清商标法上的在先权利、民法上的姓名权和反不正当竞争法上的商品化权益的相互关系。姓名权与姓名的商品化权益虽均以姓名为客体，但在性质上属于不同的民事权益，有着不同的保护路径和条件，现行法律也将其纳入不同的保护序列，故应将其区别对待并使其各得其所，将姓名的商品化权益

3、作为一种独立的民事利益。姓名在商标上的使用构成功能与目的的转换性使用，即由人格到商业标志的转换，应将由此产生的在先法益定性为商业标志性的商品化权益，而不适宜将其归入姓名权。姓名的商品化权益既要遵循财产权保护的法律逻辑，又要注重政策考量。商品化权益保护与各国经济、社会、文化和法律传统息息相关，我国的商品化权益保护不能简单借鉴国外相关经验以及仅从概念出发，而是须符合国情、立法状况和实际需求。期刊名称：《民商法学》复印期号：2018年07期关键词:标法/在先权利/姓名权/商品化权益/乔丹商标案最高人民法院在"乔丹商标案

4、"再审判决中以姓名权为名保护了美国公民乔丹的在先权利。①该案关于依据《商标法》保护姓名权的裁判说理,引起较大关注和强烈反响。随后颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号，以下简称《商标授权确权司法解释》）第20条规定，姓名权可以作为现行《商标法》第32条②前段规定的在先权利，并明确了相应的保护条件，二者是相互呼应和可以对照理解的。③"乔丹商标案"再审判决虽然明确地将姓名权作为《商标法》规走的在先权利，但就商标授权确权中对知名人物姓名的法律保护而言,究竟涉及的是姓名权还

5、是商品化权益,究竟如何对其进行定性及采取何种保护态度,仍是一个很值得深入研究的重要理论与实践问题。鉴于此,本文拟对有关问题作一些法理上的探讨。一、名不副实的姓名权保护〃乔丹商标案"涉及的核4法条是2001年《商标法》第31条，即"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"。该案再审判决认为姓名权属于该条规定的〃在先权利"，美国公民乔丹享有〃乔丹〃中文名称的姓名权，乔丹公司的争议商标损害美国公民乔丹的姓名权。问题在于，该案再审判决虽基于姓名权但又是从商业利益的

6、角度界走姓名权，且援引1993年《反不正当竞争法》第5条第3项支持其对姓名权的界定。这涉及商标法上的在先权利、民法上的姓名权与反不正当竞争法上的商品化权益之间的复杂关系。这是本案的实质所在,也是本案并未厘清的核心法律问题。姓名的商品化权益究竟是姓名权的组成部分,还是相互独立和应予区别对待,涉及对我国相关法律制度的理解、定位和建构。从该案再审判决对姓名权的界定和论述来看,虽然形式上是将商品化权益纳入姓名权，但显然有姓名权保护思路与商品化权益保护思路的交织，这既涉及其对姓名权保护的走位是否准确，也涉及如何妥当对待商品

7、化权益问题。④（一）姓名权的保护思路姓名权是《民法通则》和《民法总则》所明确列举的人格权,对姓名权当然需要采取人格权的保护思路。姓名是对自然人的一种称谓,构成自然人人格的组成部分。姓名权保护遵循如下思路和条件:认定侵犯姓名权的前提是首先证明姓名是主张权利者的，然后有干扰姓名权人使用或者擅自使用他人姓名的行为。只要证明姓名是主张权利者的，且他人有擅自使用行为，即构成侵害姓名权。如果将姓名权作为2001年《商标法》第31条规定的在先权利的一种，按照姓名权保护思路，只要证明主张姓名权者是姓名权人（姓名是权利人的），他人

8、未经许可擅自将其姓名申请注册为商标,即构成侵害姓名权。至于该姓名的知名度、姓名权与申请注册商标之间的市场关系等，均不属于侵害姓名权或者保护姓名权的要件，充其量只是用于证明谁是姓名权主体以及是否有侵权故意的因素。如果以姓名权的保护思路衡量〃乔丹商标案"，只需证明和认定"乔丹"确系美国球星MichaelJeffreyJordan的中文名字（再审判决以大量篇幅认走“乔丹"-词与