法学教学案例(黄京平教授)

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1、黄京平教授教学案例1．判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑，如何进行并罚？一、案情被告人谢某，男，1975年2月12日生，汉族，无业。2000年10月间，被告人谢某伙同同案被告人黄某、杨某，先后9次将10名在校女中学生挟持或者骗至谢某家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫。其中谢某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，强奸了吴某、卢某。某市人民检察院以强奸罪、奸淫幼女罪对被告人谢某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人谢某等使用殴打、威胁等手段，奸淫少女及幼女多人，其行为已经构成强奸罪、奸淫幼女罪。公诉机关指控的罪名成立。某市

2、中级人民法院根据刑法第236条第一款、第二款、第三款第（二）项、第（四）项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条第一款、第69条的规定，作出如下判决：被告人谢某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、问题按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》和最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，奸淫幼女罪的罪名已经取消，奸淫幼女的行为已经被强奸罪所包含，即对于行为人实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第

3、236条强奸罪的规定，以强奸罪从重处罚。在本案中，审判机关对被告人谢某的行为认定为强奸罪和奸淫幼女罪，是错误的。对于本案的定性问题，我们暂且搁置不论。对于本案的刑罚问题，审判机关对被告人谢某犯数罪依法判处了2个无期徒刑，并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。这是根据刑法第69条数罪并罚的规定作出的。但是，在刑法学界，对于一人犯数罪，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，如何进行并罚的问题，仍有一定的争议。三、研讨按照我国刑法第69条的规定，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，即只决定执行一个无期徒刑，而

4、不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。但是，我国刑法学界对于无期徒刑的并罚规则，尤其是因数罪被判处两个以上无期徒刑能否合并执行死刑的问题，仍然存在着一定的争论。分歧的观点主要有三种：一是否定说，主张无论判决宣告的主刑有几个无期徒刑，最终只能决定执行一个无期徒刑，绝不允许将数个无期徒刑合并执行死刑。我国绝大多数学者均持否定说的观点。[1]二是肯定说，主张判决宣告两个以上无期徒刑，尽管数罪中任何一罪都不能判处死刑，但仍表明犯罪的社会危害性很严重，因而可以将数个无期徒刑合并执行死刑，唯此才能达到罪刑相适应。

5、这是极少数学者所持的观点。[2]三是折衷说，主张原则上不能将数个无期徒刑合并执行死刑，但是在特殊条件下可以将数个无期徒刑合并执行死刑。所谓特殊条件是，犯罪人所犯数罪中有一罪的法定最高刑为死刑，如果其仅犯此一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯另一罪，并且分别来看都应判处无期徒刑。在这种条件下，审判机关依据整个案件的情节，对其中法定最高刑为死刑的罪判处死刑，对另一罪判处无期徒刑，然后采用吸收原则，含并决定执行死刑。但是，如果犯罪人所犯数罪的法定刑均无死刑，则绝不可将数个无期徒刑合并执行死刑。折衷说的主张者认为，在特殊条件下允许将数个无期徒刑合并执行死刑，是

6、在法律允许的限度内所为，不违背吸收原则，且贯彻了罪刑相适应原则，也可避免扩大死刑适用的范围。[3]无期徒刑作为终身剥夺罪犯人身自由的刑罚，是严厉性仅次于死刑的刑种和最为严厉的自由刑。它不仅与剥夺罪犯的生命的死刑存在质的差别，而且因与有期自由刑存在量的不可比和相互不能折算的特性，故与有期徒刑、拘役和管制之间存在量的差别和部分或阶段性的质的差别。由无期徒刑的上述特性决定：1、当判决宣告的数个主刑均为无期徒刑或有两个以上无期徒刑时，依吸收原则只决定执行一个无期徒刑的结果，便已完全排斥了再执行若干无期徒刑的可能性和必要性；而将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑的作法，

7、也因生与死之间存在着不容抹煞的界限和违背刑罚人道主义的原则，为我国刑法所不取。2、当判决宣告的数个主刑中最重刑为无期徒刑，其他主刑为有期自由刑时，先执行无期徒刑，便根本否定了再执行其他有期自由刑的前提；先执行有期自由刑再执行无期徒刑，则必然违反一罪犯只能执行一个主刑的刑罚适用规则。因而，当数罪中宣告几个无期徒刑或最重刑为无期徒刑时，惟有采用吸收原则合并处罚，只决定执行一个无期徒刑，才是最科学和合理的处罚方法。基于无期徒刑的固有属性和吸收原则的基本特征，我们认为，在前述关于无期徒刑并罚规则的三种观点中，否定说无疑正确，应予采纳；肯定说缺陷明显，且违背刑法规定，

8、不宜采纳；折衷说形式上似乎合乎刑法规定，且坚持了原则