法学教学案例(谢望原教授)

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1、谢望原教授教学案例《刑法案例分析》讲义谢望原一、有关正当防卫问题的案例分析（一）案例二则1．A与B晚10时回家路过一街心公园时与男青年C发生争执。A与C相互抓住对方的衣领推拉对方，B过来帮A打了C一拳。C挣脱后往住处跑去，并大声说：“你们等着，我马上找人来收拾你们！”A与B因害怕遭到C的报复，赶紧往住处走。当A与B走出60米左右时，C领着7-8个人手拿棍棒、砖头等追了过来。C领头的这帮人中有三人去追B，其余的人将A围住。A见势不妙，拿出随身携带的水果刀，对众人说：“我有刀，你们不要胡来！”但众人不理A的话，一拥而上，用棍棒和砖头打、砸A。A夺路而逃。当A又跑出100米左

2、右时，众人又追上A，将其团团围住。这时，A前面的一人用砖头将A的额头砸出4厘米长、2厘米深的伤口，另一人用小刀将A的右手划伤4厘米长、1厘米深的伤口，A后面一人则用棍棒猛击其背。此种情况下，A在与围殴自己的人搏斗中用水果刀将前面用砖砸自己的一人刺成重伤（后抢救无效死亡），将另两位伤害自己的人分别刺成轻伤。某中院以伤害致人死亡为由判处A死刑（缓期2年执行），A不服，上诉至某高级法院，但该高级法院维持了一审判决。2．某媒体报道：B市某住宅区时常出现溜门撬锁窃案。2001年底，公安部门派出数十名警员日夜蹲守以破案。一日深夜，负责执勤的刑警队长X见形迹可疑的Y手拿木梯迎面走来，

3、便上前盘问。当X准备上前检查时，Y猛地将手中木梯砸过来，并转身就跑，边跑边向自己腰间摸索。为防止Y逃逸，X举枪便射，Y应声倒地，当场毙命。警员从Y的腰间搜出一根长50公分的铁制撬棍。经现场勘查，Y的皮鞋花纹及指纹与前述住宅区盗案留下的鞋印和指纹一致。后公安机关认为X开枪将Y击毙属正当防卫，因此，X不但无罪，而且还受到通报嘉奖。（二）关于二则案例的评析1．案例一的审理中，一、二审法院均认为，是A引起了自己与C等人的争执，且进一步激化为双方斗殴，因此，A致人伤亡的行为不属于正当防卫，故应当依法承担刑事责任。我认为，案例一的判决结论是错误的，其症结所在就是错误地理解了正当防卫

4、的法律精神，毫无根据地剥夺了引起争执的一方的正当防卫权。分析如下：其一，刑法赋予公民正当防卫权的理论根据乃是：现代社会中，任何人不能对他人采取私自报复或侵害，但当国家来不及有效保护公民不受非法侵害时，则允许公民对正在发生的不法侵害采取防卫反击，将本该由国家行使的一部分权力让渡给公民行使。从案例一的案情来看，即使最初A与C的摩擦是由A引起的，但当C脱离争执现场后，其正确做法应该是向有关司法机关报告，然后由司法机关依法处理。换言之，除了有合法理由（如正当防卫、依法履行职务等），任何人都不具有加害于（报复）他人的权利！否则，社会的法律秩序就毫无保障可言，国家就会天下大乱。这也

5、就是为什么现代国家强调法治的关键所在。C唆使不明真相的众人持械（手持木棍、砖头等）追打、伤害A，且造成A严重受伤，A在遭到多人围攻、用随身携带的水果刀威吓对方无效的情况下奋起反击，其行为完全符合我国刑法第20条规定的正当防卫的要求。其二，一、二审判决的一个致命错误，就是把C等人对A的侵害与A的防卫反击认定为“互殴”！这显然曲解了本案的基本事实。然而这里我只想说明：即便是最初A与C有互殴行为，当A退出互殴后，C如果继续追打，此时A仍然具有正当防卫的权利。我国刑法学理论认为：“如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，则前者对后者正在实行

6、的不法侵害，可以进行正当防卫。”在本案中，A在和C的摩擦停止之后，已经走出60余米，当C唆使众人追打过来时，A又往前跑出100余米。只是在腹背受到多人凶猛攻击、无路可逃的情况下才用水果刀进行了自卫反击。这明明是在不得已情况下采取的正当防卫，怎么能和“互殴”混为一谈呢？！由此可以得出结论：引起事端（互殴）的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。那种认为造成了伤亡结果就不宜以正当防卫来认定的观点在理论是没有依据的，在司法实践中则是极其有害的。2．应当肯定，正在执

7、勤中的警察有权对形迹可疑的人进行检查或盘问。但是，任何人（当然包括警察）都无权仅仅认为他人形迹可疑便对他人行使防卫权。我国刑法规定的正当防卫权的行使有严格的条件限制，即必须符合以下最基本条件：必须是针对正在发生的不法侵害、必须是针对不法侵害者本人以及不得超过必要限度。虽然刑法第20条第3款规定了无限防卫权，但该款规定只适用于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。在案例二中，既不存在正当防卫的一般前提，更不存在行使无限防卫权的特别条件。虽然当时Y没有接受X的检查，并用手中木梯砸向刑警队长X，但Y“转身就