庭前翻证的运用问题

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1、【证据运用】庭前供证的运用问题龙宗智*目次一、书面供证与当庭供证的证明能力比较二、可参考的立法例三、我们应当怎样看待有矛盾的庭前供述在我国刑事审判实践中，在证据运用和取舍方面，有一个亟待解决的突出问题，即被告人、证人出庭陈述，其供证与侦查阶段和审查起诉阶段所作供证发生矛盾的情况下，如何看待和使用庭前书面供证以及庭上的言词证据。这一问题之所以突出，一方面是因为修订后的刑诉法实施后，在庭审阶段被告人翻供、证人翻证的问题十分普遍；另一方面，由于法律和司法解释缺乏指导法官操作的规范，使庭审法官难以处理公诉人关于出示和确认庭前

2、供证的诉讼要求和诉讼行为，难以决定在两种供证相矛盾时证据的取舍。*四川大学法学院教授，法学博士。103一、书面供证与当庭供证的证明能力比较证据的效力关键取决于证据的证明能力。对书面供证与当庭供证证明能力的评断，首先应比较这两类证据各自对案件事实真实反映的可能性。应当承认，被告人和证人当庭作出供证，便于查明真实。一是证人首先被告知作证的法律责任，并就如实作证作出保证(目前我国的做法是签署保证书，但不采用宣誓方法①)，这有利于其如实陈述。二是被告人、证人的陈述当庭接受诉讼各方的质证包括控辩双方的交叉询问，这种质证方式，被

3、认为是有利于调查出真情的科学的庭审设置。三是直接对原始人证进行审查，有利于法官辨别真伪，建立内心确信。然而，上述情况并不意味着庭上供证的真实可靠性当然大于庭前供证。由于特定条件的限制，庭前供证的真实性也可能大于当庭陈述。这在几种情况下比较明显。一是被告人口供。在司法实务中，经侦查审讯，被告人往往在意志最薄弱的时刻心理防线被突破，而在后来阶段，他可能因个人的利害关系而翻供，尤其在审判阶段，面临法院判决时容易翻供。当然也有在侦查阶段因各种原因说了假话，到庭审中才更正过来的情况。但从实体真实的角度观察，总的看，被告人的庭上

4、供述不一定比庭前供述更为可靠。二是证人作证。证人在案发不久作庭外陈述，可能对利害关系顾及较少。此时，证人甚至可能不知被告为何人。而与被告面对面作不利被告的证明时，证人可能会因担心结怨担心受报复以及与己无关等不能直言事实。这尤其在我国这样具有以和为贵与人为善的历史传统和社会风尚同时法制观念比较淡薄的社会中显得十分突出。还有一种是与被告人有某种利害关系包括情感关系的证①最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第142条。104人，在庭外侦查人员询问时，迫于侦查人员施加的法律压力和心理压力而不得不

5、作证，但在法庭审判这种对于证人心理压力较少(主要是指指控性施压难以进行)的情况下，证人意识中的利害关系、情感因素可能起主要作用，从而造成证言的不真实。美国国会在《联邦证据规则》(全称《联邦法院和司法官证据规则》)立法时，曾就证人庭前证言的价值及其与庭上证言的关系进行研究，在该法第801条的“立法理由”中引用加利福尼亚州法律修改委员会的意见说明：“在许多情形下，不一致的陈述很可能比审理时证人的证言具有更大的真实性。因为在时间上，作陈述时与所涉及的事情的发生更加接近，而且受引起诉讼争论的影响可能很小。当作陈述人否认不一致

6、性或试图辩解时，事实审理者还可以观察他的表情。”①综上所述，仅从真实可靠性上讲，庭上陈述并不当然的优于庭前供述。因此对两种供证不宜一概而论，而应根据具体案件作具体的分析。其次，被告人、证人出庭的情况下，庭前供证与一般所谓传闻证据有别。因为排除传闻证据法则中所称传闻证据，是指宣誓、反询问、观察表情即证言可信性保障的“三要素”缺乏的证据。但在证人、被告人出庭的情况下，作为庭前陈述的提供者——证人或被告人已经出庭，可以对过去的陈述直接表态，接受质证，控辩双方可以对其交叉询问，在对其进行直接询问和质疑询问时，可以直接观察其言

7、语表情，因此，三要素缺乏的问题已在一定程度上得到救济补充。二、可参考的立法例书面供证可经质证使用，这是各国普遍的做法。即使是传闻法则贯彻得最为彻底的英美诉讼法制，也承认庭前书面供证作为①沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第162页。105弹劾证据(impeachingevidence)，某些情况下，还承认其独立证据(independetevidenc)资格。美国《联邦证据规则》，具体规定了证人出庭时先前的书面证言的使用原则。主要有三项内容：其一，第613条a项规定，询问者有权就证人先前的陈述询问证人

8、，而且勿须在当时出示该项先前陈述或披露其内容，但如果对方律师提出此项要求，询问者应当出示。其二，根据第613条b项规定，证人先前所作的不一致陈述的“外来证据”(即庭外获取的证据)，一般不能作独立证据采信，除非给予此人解释或否认的机会，并同时让对方就此对他提问，或者是根据其他符合司法利益的要求。这一规定实际赋予书面证言在一定条件下具有独立的证明能