预约制度浅析

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1、预约制度浅析苏浩伦15589972690（山东政法学院民商法学院，山东济南250014）[摘要]预约作为与本约相对应的概念，为加强诚信、促成交易起到了极大作用。但其在我国民事立法上并不明确，造成了实践中的一些纠纷难以得到合理的裁断，将本约与预约混淆，将预约的违约责任等同于本约的违约责任或是缔约过失责任的例子层出不穷。明确预约合同中当事人的权利义务、违约责任的归责原则和责任承担方式，才能将其与本约的违约责任相区别，并使预约在社会实践中发挥其应有的功能，以期建立起周延的预约法律制度。[关键词]预约、本约、效力、违约责任作者

2、简介：苏浩伦（1996-），男，广西北海人，山东政法学院民商法学院13级法学12班学生。在订立合同的协商过程中，要约和承诺是其必备的基本要素，但随着经济的飞速发展，商业活动的日益复杂，使得缔约成为一个长期而发展变化的过程。为了保证双方当事人能够按照原有计划订立本约，当事人极有可能在此期间对合同的最终订立就部分或全部达成合意，即签订所谓的“预约合同”。有学者认为虽然预约是合同的一种,但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。①李开国、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，《河南省政法管理干部学院学报》2011

3、年第4期。该观点尚未形成通说，在此不作探讨。下文首先从英美法系和大陆法系中对于“预约合同”的不同规定来明确预约的概念。一、预约的概念（一）大陆法系预约的概念有关预约的法律规定最早出现于《法国民法典》第1589条，“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”并于第1590条规定，“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。”②罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社，1999年版，第370页。可见，此时的预约，并未被抽象为

4、一种合同类型，并仅限于买卖合同中。此后，大陆法系各国也逐步吸收和借鉴了这一概念，瑞士民法典、智利民法典、墨西哥民法典、秘鲁民法典等均对预约作出了规定。例如《秘鲁民法典》就规定“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务。”（二）英美法系预约的概念关于预约，英美法系国家的概念与大陆法系国家的并不相同。预约在《英汉法律词典》中的解释是：“预约即一契约签订之前，已签订的另一相同性质的契约。”③《英汉法律词典》（修订版），法律出版社1999年版，第611页。美国学者范斯沃斯认为预约“订立于谈判期间，

5、并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否可以强制执行。”④转引自吴颂明：《预约合同研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第17卷，第505页。（三）两大法系预约概念的评析由上可见，两大法系都认为预约是相对于后一契约而言的，是在缔结本约的过程中所达成的阶段性协议。而二者对预约认识的最大差别在于：当事人是否同意受到预约的约束，并承担继续谈判直至达成本约的义务。相较而言，大陆法系的预约概念更为可取，即认为预约须是具有一定约束力的协议,其内容为将来订立一特定契约。王泽鉴先生认为，“预约,乃约定将来订立一定契约的契约

6、,本约则为履行该预约而订立的契约,故预约亦系一种契约(债权契约),而以订立本约为其债务的内容。”⑤王泽鉴:《法学全集》(第十二卷)，中国政法大学出版社，2003年版，第186页。纵观各大法系观点，笔者认为如下定义最为准确，即预约是当事人为将来订立一定合同的合同。⑥崔建远主编：《合同法》(第五版)，法律出版社，2010年版，第37页。如此我们可以明确：预约的本质是合同，预约存在的价值即为了保证将来签订本约，是当事人双方意思表示一致的结果。预约的成立意味着当事人双方负有将来订立本约的义务，所以预约应当是债权合同。二、预约的

7、成立与生效要件预约作为一种合同，在谈到它的成立与生效要件时，必须对二者加以区分。有人认为，“契约的成立和生效是同一概念的不同称谓，契约的成立就是契约的生效，其他法律行为亦然。”⑦王显光：《预约基础理论研究》，华东政法大学硕士学位毕业论文，2006年，第15页。这实际是混淆了成立与生效的概念。一般情况下，已成立的合同具备法律的生效要件即生效，二者是同时的。但在附条件附期限合同中，已成立的合同在所附条件未成就或所附期限未届至的情况下并未生效，此时当事人并未享有合同约定的权利，法律亦未要求当事人按照合同约定履行义务。可见合同

8、的成立是生效的前提。即合同的成立只是一个事实问题，而合同的生效则是法律评价的问题。（一）预约的成立要件预约合同的成立应符合《合同法》对于一般合同成立的原则和规定，且需具有其作为“预约”所应具备的特性。1.必须有两个或以上的民事主体参与缔约由于合同是多方法律行为，故只有一方当事人不能成立合同。《秘鲁民法典》甚至规定预约可以涉及第三人