建设工程施工合同常见法律风险及其防范

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1、段亚伟1授课内容:建设工程施工合同常见法律风险及其防范-----从承包人的角度主讲教师：段亚伟郑州航空工业管理学院2008.3.10第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范防范段亚伟2该部分主要涉及到合同无效或被撤销面临的法律风险该风险是指①赔偿风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在订立合同的过程中一方存在过错致使相对方损失，而承担的赔偿对方信赖利益的责任。②不能实现合同目的的风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在合同订立的过程中相对方存在过错致使己方损失，虽然可以获得对方信赖利益的赔偿，但使自己通

2、过履行合同获得期待利润的合同目的落空。第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范一、关于无效合同的一般原理无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同部分无效，不影响其他部分的效力。无效合同的法律后果：①终止履行②恢复原状；不能或不宜恢复原状的，折价补偿③赔偿损失④承担行政责任段亚伟3第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范二、建筑施工合同常见的无效情形承包人主体不合格（

3、具体包括以下情形）没有资质或超越资质承揽工程：以自己的名义直接签订施工合同（这种情况在实务中很少见）挂靠承揽工程：以具有相应资质的公司名义对外签订合同，而自己承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的情形)程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定法律、法规规定必须招标发包的工程，没有经过招投标程序而直接签订的施工合同无效因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效，依据无效的中标通知而签订的施工合同段亚伟4第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范建设项目不符合施工条件：没有土地使用权证或批文、

4、没有取得建设规划许可证（此类项目在在实务中也非常常见，应区别对待）如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任。三、无效施工合同的处理已完工程，经验收合格的，按施工合同的约定支付工程款违法建筑必须拆除，因此造成的损失按主次要责任分摊四、挂靠承揽工程的风险被挂靠者的风险：承担合同义务的连带责任挂靠人的风险：被挂靠人直接行使合同权利（实际施工人被认定为被挂靠人的项目经理）没有资质的分公司，以总公司的

5、名义签订的合同不是挂靠行为；没段亚伟5第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范有资质的子公司以母公司的名义签订的合同为挂靠行为。五、规避招标、违反招投标法的强制规定承揽合同的风险规避招标的主要形式①肢解工程②先签合同后招标中标后，不签订和履行合同的承担的责任：违约责任以不正当手段谋取中标可能承担的责任六、建设施工合同的书面形式要求段亚伟6第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险随着我国建筑业体制的深化改革，建设项目总承包制的推广和成熟，建设工程的分包现象将会非常普遍。总承包商加强对分包合同的管理和防范分

6、包合同风险逐渐成为建设项目管理的关键。重点防范发包人对正常分包的不当干预工程转包是我国法律禁止的行为，主要是为了防止某些承包商没有施工能力，靠出卖合同从中渔利。但根据合同法原理，在不违背法律的强制性规定，在得到发包人认可的情况下，承包主体的变更，法院是认可的。段亚伟7第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险一、建设施工合同分包存在的法律风险合法分包的充分要件分包的项目不是主体工程取得发包人的同意分包商具有相应的资质不是二次分包总承包商在分包中的法律风险总承包商对分包工程的质量负连带责任（只分不管的风险）发包人没有

7、经总承包商同意直接将分包工程款支付给分包商分包商的风险对分包的工程质量承担双层责任不能按分包合同的约定获得分包工程款的风险段亚伟8第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险C.在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险⒈总承包商与分包商的协调。他们之间既是合同关系，有时管理与被管理关系。如果总承包商缺乏总承包的管理经验，在分包工程的时间安排、资源分配、其他分包商的配合上适当，致使分包工程没能在分包合同约定的期间内完成而影响总工期。2.个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与被管理关系，总承包商

8、负管理协调责任。如总承包商协调安排不当，各分包商的损失由总承包商承担；如某一分包商不服从管理，致使其他分包商无法按分包合同施工，受损失的一方即可向总承包商主张违约责任，也可向侵害方主张侵权责任。段亚伟9第三部分建设工程施工合同价款约定和支付中的风险价款是合同双方当事人最关心的问题，工程款纠纷是工程建设中最常见的一种纠纷，很多其他种类的纠纷都最终体现为合同价款的纠纷。由于我