建设工程施工合同常见法律风险及其防范

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段亚伟1授课内容:建设工程施工合同常见法律风险及其防范-----从承包人的角度主讲教师：段亚伟郑州航空工业管理学院2008.3.10 第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范防范段亚伟2该部分主要涉及到合同无效或被撤销面临的法律风险该风险是指①赔偿风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在订立合同的过程中一方存在过错致使相对方损失，而承担的赔偿对方信赖利益的责任。②不能实现合同目的的风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在合同订立的过程中相对方存在过错致使己方损失，虽然可以获得对方信赖利益的赔偿，但使自己通过履行合同获得期待利润的合同目的落空。 第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范一、关于无效合同的一般原理无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同部分无效，不影响其他部分的效力。无效合同的法律后果：①终止履行②恢复原状；不能或不宜恢复原状的，折价补偿③赔偿损失④承担行政责任段亚伟3 第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范二、建筑施工合同常见的无效情形承包人主体不合格（具体包括以下情形）没有资质或超越资质承揽工程：以自己的名义直接签订施工合同（这种情况在实务中很少见）挂靠承揽工程：以具有相应资质的公司名义对外签订合同，而自己承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的情形)程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定法律、法规规定必须招标发包的工程，没有经过招投标程序而直接签订的施工合同无效因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效，依据无效的中标通知而签订的施工合同段亚伟4 第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范建设项目不符合施工条件：没有土地使用权证或批文、没有取得建设规划许可证（此类项目在在实务中也非常常见，应区别对待）如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任。三、无效施工合同的处理已完工程，经验收合格的，按施工合同的约定支付工程款违法建筑必须拆除，因此造成的损失按主次要责任分摊四、挂靠承揽工程的风险被挂靠者的风险：承担合同义务的连带责任挂靠人的风险：被挂靠人直接行使合同权利（实际施工人被认定为被挂靠人的项目经理）没有资质的分公司，以总公司的名义签订的合同不是挂靠行为；没段亚伟5 第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范有资质的子公司以母公司的名义签订的合同为挂靠行为。五、规避招标、违反招投标法的强制规定承揽合同的风险规避招标的主要形式①肢解工程②先签合同后招标中标后，不签订和履行合同的承担的责任：违约责任以不正当手段谋取中标可能承担的责任六、建设施工合同的书面形式要求段亚伟6 第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险随着我国建筑业体制的深化改革，建设项目总承包制的推广和成熟，建设工程的分包现象将会非常普遍。总承包商加强对分包合同的管理和防范分包合同风险逐渐成为建设项目管理的关键。重点防范发包人对正常分包的不当干预工程转包是我国法律禁止的行为，主要是为了防止某些承包商没有施工能力，靠出卖合同从中渔利。但根据合同法原理，在不违背法律的强制性规定，在得到发包人认可的情况下，承包主体的变更，法院是认可的。段亚伟7 第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险一、建设施工合同分包存在的法律风险合法分包的充分要件分包的项目不是主体工程取得发包人的同意分包商具有相应的资质不是二次分包总承包商在分包中的法律风险总承包商对分包工程的质量负连带责任（只分不管的风险）发包人没有经总承包商同意直接将分包工程款支付给分包商分包商的风险对分包的工程质量承担双层责任不能按分包合同的约定获得分包工程款的风险段亚伟8 第二部分建筑施工合同分包和转包的法律风险C.在施工中与总承包商和其他分包商配合与协调的风险⒈总承包商与分包商的协调。他们之间既是合同关系，有时管理与被管理关系。如果总承包商缺乏总承包的管理经验，在分包工程的时间安排、资源分配、其他分包商的配合上适当，致使分包工程没能在分包合同约定的期间内完成而影响总工期。2.个分包商之间的协调。它们之间既不存在合同关系，也没有管理与被管理关系，总承包商负管理协调责任。如总承包商协调安排不当，各分包商的损失由总承包商承担；如某一分包商不服从管理，致使其他分包商无法按分包合同施工，受损失的一方即可向总承包商主张违约责任，也可向侵害方主张侵权责任。段亚伟9 第三部分建设工程施工合同价款约定和支付中的风险价款是合同双方当事人最关心的问题，工程款纠纷是工程建设中最常见的一种纠纷，很多其他种类的纠纷都最终体现为合同价款的纠纷。由于我国现阶段建筑市场的买方市场，工程造价司法鉴定机构、造价咨询市场的不规范，出于利益驱动，鉴定结果往往不利于承包方。为此，承包方在签订合同的时候应尽量减少或拒绝关于工程价款不确定因素；在合同履行过程一旦出现根据合同的约定不能确定价款的新情况，应及时与发包人协商，签订书面的价款协议书，不留后患；在合同的履行过程中，根据合同的约定，及时做好工程变更的具体价款确定、工程索赔具体、的价款确定、工程结算等工程造价的管理工作。段亚伟10 第三部分建设工程施工合同价款约定和支付中的风险一、合同价款约定不明确的风险固定总价合同常见问题：⑴固定总价款所包括得到工程范围不明确，主要问题①施工图不全②施工图表述不清③施工图之外承包人必须做的工作。⑵固定总价所包括的风险范围不明确，主要问题①物价波动范围，应具体约明物价的基准期和波动范围，例如钢筋、水泥等主材以郑州市2007年底季度信息价为基准，当月价波动在20%②意外情况引起的费用约定不明，如有的合同约定，工程变更引起的工程款增加0.5万元以内的，不予补偿。⑶固定价风险以外的合同价的约定不清，主要问题①物价波动范围之外的，应具体约明波动的范围和调整的方法，如物价上涨超过20%时，超过20%部分按差价的80%调整。②工程变更风险之外的，没有约定具体的计价办法，如有的合同约定，具实调整。段亚伟11 第三部分建设工程施工合同价款约定和支付中的风险b.可调价合同常见问题⑴图示工程量与预算工程量的偏差应否调整，这是概念问题。可调总价合同只调价不调量；清单计价模式下的可调单价合同，既调量也调价。⑵物价波动的调整方法，是按预算价与实际价之差调整，还是按物价波动幅度的调整，还是按系数调整。比较公平的方法是按物价波动幅度调整。例如：钢筋，投标报价为3400元/顿，当时的市场价为3800元/吨，实际施工时市场价为4000元/吨，其调整价应为3400×（4000-3800）/3800=178.9元。常见不规范的约定方法有①据实决算②按实调整二、工程变更价款确定约定不明的风险通用条款第31条规定的确定方法只适用于清单计价模式，且过于笼统。定额模式下的确定方法：应明确费用的计取是否与原投标报价一致，人、材、机单价如何计取，投标报价优惠率否适用，当工程量减少超过一定程度时，原合同价是否调整。清单模式下的确定方法：①原投标单价有相同或相似的,应明确清单量增减超过一定幅度,单价如何调整,如原报价在清单计价基础上又有综段亚伟12 第三部分建设工程施工合同价款约定和支付中的风险合优惠，该优惠率是否适用于调整单价②对于新增的项目，应明确编制清单单价所使用的消耗定额，材料价格，管理费率、利润率。C.工程变更价款的确定程序问题通用条款31.2规定：承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十条（三）规定：工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。因此，承包商为规避风险，当发包人发出变更后应及时根据合同约定的价款调整方法，报送调整价款申请书并让发包人签收。三、索赔问题⑴索赔与工程变更调价的关系⑵索赔与发包人违约的关系⑶索赔程序问题：通用条款第36条⑷实务中应注意的问题：对发生的索赔事件，应记录完整，及时签发有效的签证单。尽量不要事后补签。段亚伟13 第四部分竣工验收和竣工结算中的法律风险一、竣工验收问题⑴竣工验收的意义：是界定承包人按期、量、质完成合同义务。⑵有效的竣工验收：实体上和程序上两方面⑶实际竣工日期的确定：①一次通过验收合格的②经整修后验收合格的③发包人拖延验收的④发包人未经验收提前使用的⑷竣工验收后的质量保修责任：①正式验收的②发包人提前使用而未验收的⑸承包人在竣工验收中应重视的事项：①加强技术资料的整理（规范、时效）②及时签署验收单③及时收集发包人提前使用的证据（时间）二、竣工结算问题⑴提交竣工结算报告的时间⑵竣工结算的审查时间⑶竣工结算审查的主体：咨询机构的选用，财政部门的审查、审计机关的审计。⑷竣工结算审何种纠纷的处理。段亚伟14