工程合同管理概述

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第九章建设工程合同概述 第一节建设工程合同的概念和特征《合同法》第２６９条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”在建设工程合同中，发包人委托承包人进行建设工程的勘察、设计、施工，承包人接受委托并完成建设工程的勘察、设计、施工任务，发包人为此向承包人支付价款。由此可以看出，建设工程合同实质上就是一种承揽合同，或者说是承揽合同的一种特殊类型。发包人承包人 建设工程合同具有以下几个特征第一，建设工程合同的标的具有特殊性。建设工程合同是从承揽合同中分化出来的，也属于一种完成工作的合同。与承揽合同不同的是，建设工程合同的标的为不动产建设项目。也正由于此，使得建设工程合同又具有内容复杂，履行期限长，投资规模大，风险较大等特点。第二，建设工程合同的当事人具有特定性。作为建设工程合同当事人一方的承包人，一般情况下只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人。这是由建设工程合同的复杂性所决定的。第三，建设工程合同具有一定的计划性和程序性。由于建设工程合同与国民经济建设和人民群众生活都有着密切的关系，因此该合同的订立和履行，必须符合国家基本建设计划的要求，并接受有关政府部门的管理和监督。第四，建设工程合同是要式合同。建设工程合同应当采用书面形式。法律、行政法规规定合同应当办理有关手续的，还应当符合有关规定的要求。第五，与承揽合同一样，建设工程合同也是双务合同、有偿合同和诺成合同。 建设工程合同与承揽合同的关系建设工程合同是传统承揽合同的一种。随着建设工程相关法律、法规的日益完善，以及作为不动产投资的特殊重要性的显露，建设工程合同被作为一种特殊的承揽合同逐渐从承揽合同中分离出来。但建设工程合同仍然具有与一般承揽合同相同的特征，因此，《合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，即建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的相关规定，大致包括以下条款：第二百五十五条：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”，第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当立即通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”、“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件”，第二百五十七条：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。定作人因怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，第二百六十五条：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任”，第二百六十六条：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料”。 种类１．建设工程合同根据承包的内容不同，可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同与建设工程施工合同。（１）工程勘察合同，是指勘察人（承包人）根据发包人的委托，完成对建设工程项目的勘察工作，由发包人支付报酬的合同。（２）工程设计合同，是指设计人（承包人）根据发包人的委托，完成对建设工程项目的设计工作，由发包人支付报酬的合同。    勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。（３）工程施工合同，是指施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 ２．建设工程合同根据合同联系结构不同，可分为总承包合同与分别承包合同，还可分为总包合同与分包合同。（１）总承包合同与分别承包合同总承包合同，是指发包人将整个建设工程承包给一个总承包人而订立的建设工程合同。总承包人就整个工程对发包人负责。　　分别承包合同，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工工作分别承包给勘察人、设计人、施工人而订立的勘察合同、设计合同、施工合同。勘察人、设计人、施工作为承包人，就其各自承包的工程勘察、设计、施工部分，分别对发包人负责。（２）总包合同与分包合同总包合同，是指发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人就整个建设工程或者建设工程的勘察、设计、施工工作所订立的承包合同。总包合同包括总承包合同与分别承包合同，总承包人和承包人都直接对发包人负责。　　分包合同，是指总承包人或者勘察人、设计人、施工人经发包人同意，将其承包的部分工作承包给第三人所订立的合同。分包合同与总包合同是不可分离的。分包合同的发包人就是总包合同的总承包人或者承包人（勘察人、设计人、施工人）。分包合同的承包人即分包人，就其承包的部分工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向总包合同的发包人承担连带责任。　　上述几种承包方式，均为我国法律所承认和保护。但对于建设工程的肢解承包、转包以及再分包这几种承包方式，均为我国法律所禁止。 第二节工程合同的主体与客体一、发包人的缔约资格《建筑市场管理规定》1、法人、依法成立的其他组织或公民；2、有与发包的建设项目相适应的技术经济管理人员；3、实行招标的，应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力不具备2、3可委托具有相应资质的监理、咨询单位代理。 二、承包人的缔约资格（一）勘察、设计合同承包人的缔约资格2007.9.1《建设工程勘察设计企业资质管理规定》注册资本、专业技术人员、技术装备、业绩划分资质等级。工程勘察资质工程设计资质 工程勘察资质见《建设工程勘察设计企业资质管理规定》综合专业劳务只设甲级甲、乙（部分专业设丙级）不分级别 工程设计见《建设工程勘察设计企业资质管理规定》综合资质行业资质专业资质专项资质只设甲级甲、乙（部分设丙）甲、乙（部分设丙、丁）甲、乙（部分设丙） （二）施工合同承包人的资格2007.9.1《建筑企业资质管理规定》注册资本、专业技术人员、技术装备、业绩总承包专业承包劳务分包12个类别特级、一级、二级60个专业，一级、二级、三级十三种作业，一级、二级 三、建设工程合同的客体勘察、设计、施工、安装、装修等工作任务特点：空间位置的固定性；生产的单件性；工作的露天性；生产周期长、程序复杂；生产质量的差异性；工期的差异性。 四、建设工程合同订立的一般程序和形式对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。 建设工程合同订立的形式《合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。这里的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，都是合同书面形式的具体表现，建设工程合同以上述任何形式订立，都应认定为符合法律的规定。 建设工程承包合同的订立建设工程的发包和承包，是从不同主体的视角对同一民事行为的描述。建设工程承包合同即指建设工程的发包方与承包方之间，或者发包人与勘查人、设计人、施工人之间，为建设某一工程项目而签订的规定双方权利、义务的协议。根据《合同法》第二百七十二条第一款的规定，建设工程承包合同主要采取两种形式：其一，发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。这里的承包方可以是一家单位，对大型工程或结构复杂的工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订总承包合同；其二，由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同、实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。 国家重大建设工程合同订立的特殊程序国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。对国家确定的重大建设工程，如基本建设中的大型建设项目，由于建设工程涉及面广，内外协作环节多，必须有计划、有步骤、有秩序地进行，才能达到预期效果。这类建设工程合同的订立，需受严格的国家计划约束，要按国家计划和相关批准文件方能有效成立。国家重大建设工程，在履行了批准程序后，当事人方可按照国家投资计划和可行性研究报告订立建设工程合同，否则，其擅自订立的合同，因违反法律强制性规定而归于无效。另外，对一些特别重大的工程，国家还要进行长期论证，并采取特别的审批程序。 （一）建设工程的分包与转包　　建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指工程的承包方（舍勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。（二）分包的适用条件　　按照《合同法》和《建筑法》的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：　　１．工程分包须经过发包人的同意　　发包人对分包的同意方式一般有两种：一是在建设工程总承包合同中明确约定了分包的内容，即在合同中事先约定了分包事项，承包方的分包征得了发包方的同意并写入了承包合同；二是在总承包合同中没有规定分包的，在合同签订后，如任务工程的勘察、设计、建筑或安装等部分需要分包给其他单位完成的，需取得发包方的认可。第三节　建设工程分包、联合承包、带资承包、转包、挂靠 ２．被分包的工程只能是承包人、勘查人、设计人、施工人承包的部分工作换言之，承包人、勘查人、设计人、施工人须自行承担其承包工程的部分工作。合同法吸收了建筑法的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。另外施工合同，承包人还必须自行完成建设工程主体结构的施工，而不能将施工工程的主体部分分包给他人承担，这与其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包给他人完成是有区别的。　　３．分包人须具备相应资质，且只能分包一次法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，据以确保工程质量的安全。 （三）关于分包关系中承包人与分包人对发包人的责任承担分包关系中第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。对于因分包工程对发包人产生的侵权责任和违约责任，发包人既可以请求承包人、勘察人、设计人、施工人和分包的第三人共同予以赔偿，也可以单独向承包人、勘察人、设计人、施工人请求赔偿，还可以直接向分包人请求赔偿，承包人、勘察人、设计人、施工人进行赔偿后，有权利根据建设工程分包合同的约定，对不属于自己的赔偿责任向第三人追偿。这种连带责任的法律设计，突破了分包的第三人只按分包合同对承包人、勘查人、设计人、施工人负责的内容，增加了分包单位直接对发包人的赔偿责任，这有利于分包单位正确适当地履行合同，促进建设工程的现场管理，也强化了对发包人利益的保护。 转包我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包 联合承包解释1联合承包是指同一国籍或不同国籍的几家承包公司以合同方式组成联营或合营方式参加某项工程的资格审查、投标签约并共同完成承包工程。一般涉及技术复杂、规模巨大的工程项目。解释2联合承包是指由两个或两个以上的独立经营的承包单位联合起来承包一项工程任务，由参加联合的各单位推选代表统一与建设单位签订合同，共同对建设单位负责，并协调各单位之间的关系，是相对于独立承包而言的承包方式。 带资承包带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫款施工。根据此定义，带资承包者是建筑业企业即承包商，而不是投资者或项目法人。其次，政府投资项目是指“使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目”，即使用政府财政性资金进行建设的项目。再次，在《通知》中，排除了采用BOT、BOOT、BOO等方式建设的政府投资项目，即实施市场化或者准市场化模式运作的政府投资项目。明确了这三个定义和概念后，可以看出，此次四部委联合发文制止的带资承包行为，针对的是利用政府财政性资金进行建设的政府投资项目，并非所有的政府投资项目。 挂靠企业和个人（以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营，由被挂靠方承担相关的法律责任；挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算；挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据；挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。 挂靠的禁止但在有些行业法律不允许挂靠行为。比如建筑业，此类行为容易造成工程质量低劣，安全有重大隐患，造成严重亏损，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。所以在建筑行业中历来被我国的部分规章、规范性文件、法律法规所禁止。 建筑业的“挂靠”的几个特点其一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。其二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。其三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。其四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。 建筑业“挂靠”的三大法律后果——《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。——挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。——关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。 第四节　与建设工程合同管理相关的法律法规 一、建筑法调整对象：１、从事建筑活动过程中形成的社会关系（平等主体关系：建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工单位、材料供应单位）２、实施建筑活动管理过程中所形成的社会关系。（行政管理关系，建设行政主管部门） 建筑法主要内容建筑许可：施工许可、从业资格制度建筑工程发包与承包建筑工程监理建筑安全生产管理建筑工程质量管理 二、招标投标法见第十章 三、建设工程质量管理条例１、建设单位的质量责任和义务２、勘察、设计单位的质量责任和义务３、施工单位的质量责任和义务４、监理单位的质量责任和义务５、建设工程质量保修