关于“徇私“的性质和地位

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1、关于“徇私“的性质和地位　　我国刑法分则第九章渎职罪法条中有16处规定了“徇私”或“徇私舞弊”的内容。其中，除了刑法第三百九十七条第二款和根据《中华人民共和国刑法修正案》修正的第一百六十八条第三款将“徇私舞弊”规定为加重、从重处罚的情节外，其他条文都将“徇私”规定为构罪的必备要件。此种规定与犯罪构成理论有冲突，导致对“徇私”的性质、地位存在较大争议和困惑，实践中往往不易取证、难以形成完整的证据链条，有时甚至导致定罪标准不一、罪刑不平衡。笔者认为，应将“徇私”在性质上理解为犯罪的动机，在地位上理解为一种注意规定。既然“徇私”是犯罪动机，就只需根据外在的客观事实来认定或推定;既然“徇私”是

2、一种立法上的注意规定，那么行为人实施了这些渎职犯罪，只要能证明其主观上是故意的，而非基于业务水平低、能力差、工作失误以及过失等导致的，就可以推定行为人具有“徇私”的动机。　　关于“徇私”的地位应把握以下两点:　　1、“徇私”不是所有渎职犯罪的必备要件。从刑法规定看，虽在基本罪状中表述“徇私”一词，但不能因此就认定“徇私”是所有渎职犯罪的犯罪构成要件之一。因为在基本罪状中表述“徇私”一词属于立法上的注意规定，即提示性规定，提醒司法工作人员注意。它只是重申或强调了相关内容，并不改变基本规定之意。立法者之所以要作此注意规定，是因为渎职犯罪大多来源于1979年刑法中徇私舞弊罪的规定，为避免误解

3、，同时为了保持刑法的连续性和稳定性，立法者有意作出注意规定。3　　2、“徇私”应当成为“徇私”类渎职犯罪的构成要件。笔者认为，在“徇私”类渎职犯罪中，私情私利是刺激和驱使犯罪主体实施渎职行为，致使发生危害社会的内心起因。徇私类的渎职犯罪具有更大的社会危害性。渎职犯罪中的徇私要件是衡量行为人主观恶性的重要标志，国家机关工作人员由于工作水平低下或者对法律的错误理解与因徇私情私利而实施渎职行为的主观恶性显然不同，前者不应该构成“徇私”类渎职犯罪。　　“徇私”不包括“徇单位之私”　　如何理解“徇私”一词中的“私”，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，焦点在于为“小集体、小团体”谋利能否认

4、定为“徇私”，有无“徇小集体、小团体之私”。第一种观点认为，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括“徇单位之私、徇小团体之私”。第二种观点认为，刑法条文中规定的“徇私”应理解为“徇个人私情、私利”。其依据是最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于‘徇私’的理解”。原因在于，个人的私情私利是与单位利益相对应的，“徇单位之私”不能理解为“徇私”。个人与单位不同，有些单位本身性质就是追求利润，因而为单位追求利润的行为不宜认定为“徇私”。　　笔者赞成第二种观点，认为刑法条文中规定的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，而不能理解为徇单位或者小团体之私。　　第一，从

5、刑法解释理论的角度来考量，“徇私”应是指“徇个人私情、私利”，而不包括“单位之私”3。刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方法通过法律条文在法律体系上的关联性探求刑法规范的意义，以维护刑法体系及其概念用语的统一性。刑法意义上一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关和团体等。由此可见，刑法中的“单位”是与自然人个体相对应的术语。根据《现代汉语词典》的释义，“私”有三层含义：(1)个人的，跟“公”相反，为自

6、己的;(2)秘密而不公开，不合法;(3)暗地里，偷偷地。因此，将“私”与单位相关联称为“单位之私”，显然不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓“私情、私利”与“单位利益”相对应，恰恰是把握“徇私”内涵的正确界限。　　第二，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，有相应的刑法罪名予以规制。我国刑法分则第九章“渎职罪”对于国家机关工作人员无徇私舞弊情节的渎职犯罪行为，可以刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。此外，根据1999年12月全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利

7、益遭受重大损失的，即使没有“徇私”情节，也可以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚，若有“徇私舞弊”情节，则应该从重处罚。　　第三，为谋取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”，不能一概而论。实践中，认定“徇私”的难点是如何认定非为行为人单纯的私情、私利，而是为了“小集体”、“小团体”利益、单位成员利益、其他单位利益的情形?笔者认为，对此应区分不同情形来具体分析：(1)关于“小集团”、“小团