资产证券化法律解析及实务

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1、111资产证券化法律解析及实务张志晓律师电话：13811184382信箱：heblawyer@163.com2013年4月2一、资产证券化的概念1、资产证券化，发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产组合（在法学本质上是债权）出售给SPV，由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。金融体系发展的三个阶段：1、金融机构本位阶段：银行是筹资和投资的主要渠道，银行用其自身信用，解决了信息不对称下筹资者和投资

2、者之间的信任问题，通过银行间接融资。2、市场本位阶段：资本市场是融通大量储蓄的主要渠道，企业依靠自身良好的信用，通过在资本市场上改造证券进行融资。3、强市场本位阶段：金融领域的参与者对即存的资产进行证券化处理，由ABS的发行与销售取决于资产及其所产生的现金流，资产的信用取代了企业的信用，财产的信用取代了人的信用，使拥有高质量资产但信用欠佳的企业也能进入市场融资。资产证券化是一个对资产的收益和风险进行重新配置的过程，由此设计出多样化的证券种类吸引不同的投资者从而拓宽了投资的主体范围。3一、资产证券化的概念2、资产证券化的结

3、构4一、资产证券化的概念3、资产证券化的基本技术破产隔离：将产生现金流的资产与发起人任何的财务风险相隔离，确保资产产生的现金流得以按证券化的结构设计向投资者偿付证券权益，实现资产信用融资。用两个步骤实现：资产真实出售：发起人将与拟证券化资产有关的权益或控制权一并转移给SPV，使SPV获得对资产的合法权利，当发起人发生财务风险时，这些资产与发起人的信用和其他资产想隔离，不会被追及或归并为发起人的破产财产。破产隔离载体：SPV可以避免受到其本身破产和发起人破产的有害影响，从而确保SPV借以发行ABS的资产不会成为破产财产，为

4、投资者提供充分的保护。SPV自身的破产隔离和发起人破产风险的隔离（实体合并）5二、资产证券化的理论探讨起源：为了破解美国破产法：美国担保权的实现受制于破产程序的约束，破产制度对担保债权人的保护并不完善，担保财产还属于的债务人的总财产1、风险守恒理论2、炼金术理论3、柠檬理论：减少信息成本4、促进分工的资产证券化5、破产隔离资产证券化6二、资产证券化的理论探讨中国破产法的规定：第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。第113条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿

5、：　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；　　（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；　　（三）普通破产债权。中国合同法286条优先受偿权的规定：发包人未按照约定支付价款的，可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先于抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法》释〔2002〕16号所以在中国不存在为突破破产

6、法对债权的限制而为资产证券化。但现实的融资，即金融分工更迫切。把非流动性资产转化为流动性资产。7二、资产证券化的理论探讨债权质押问题：1、应收帐款质押：《物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统。2、将来债权质押：第三债务人不确定，不确定时债权未成形，望梅止渴、水中求月3、一般债权质押：一般债权并不表现为证书等书面形式，一般债权的公示性问题。4、一般债权质押是把对于出质人的债权转化为对第三人的债权，第三债务人的信用非常重要，而质权人对

7、第三债务人的权利是无担保权利。5、破产中担保债权的条例限制A、别除权的行使须向法院申报债权B、别除权的行使胶原蛋白等待破产程序进行C、别除权对于担保的权利行使必须通过清算组D、别除权的行使必须受时间限制8三、资产证券化的起源与发展一、资产证券化的起源FNMA，(federalnationalmortgageassociation)美国政府1938年设立，推动抵押贷款二级市场的流动性，1968年后分为FNMAFHLMC,房地美、房利美。二、中国的实践：《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法》（征求意见稿）银监会2005《

8、银行间债券市场房地产信托受益券发行管理办法》征求意见稿2009年625号文信贷资产证券化：《信贷资产证券化试点管理办法》2005年7号文《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》银发[2012]127号专项资产管理计划：《证券公司客户资产管理业务管理办法》2013年16号资产支持票据：《银行间债券市场非金融企