论行政不作为及其救济毕业论文

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1、论行政不作为及其救济【摘要】：行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行等对他人的合法权益构成侵犯或损害的行政行为。行政不作为的特点有四点：违法性，消极性，隐蔽性，社会危害性。行政不作为是一种违法的行政行为，必然会对国家和个人的利益造成损害，所以必须予以救济。一般意义上讲，对行政不作为行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。但我国救济制度还不完善，还需要进一步的建设。【关键词】：法律，行政不作为，救济。一、行政不作为

2、目前我国行政法学界有多种观点，尚未形成统一的认识，在此选择三种有代表性的观点概括如下：第一种观点:程序界定说程序界定是从行政程序方面区分行政作为与行政不作为的方式，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为。因此，行政不作为是指行政主体应具有行政作为的法定责任，并有作为的完成性并且在程序上逾期有所不为的行为。朱新力著《行政违法研究》中指出行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。【1】这种观点主要表现为行政程序上的不作为，行政主体没有做出具有实质性内容的行政行为。另一方面行政不作

3、为还表现为，行政主体做出了具有实质性内容的行政行为，但因行政主体程序方面的不作为，导致该件具有实质性内容的行政行为不成立，此种情形也为行政不作为。由上可见，以程序界定行政不作为似乎不妥。这种说法的产生，便是机械的。认定只要表现出积极的按照程序作为的状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为。这种限定很容易给行政造成不良影响。第二种观点:实质界定说实质界定表明行政不作为是行政主体只是消极的做出一定的行政行为，没有产生实质性的结果。由此，行政不作为主要从方式的不为和内容的不为这两方面区分：方式是有“

4、为”的，但反映的内容是不为，这是不作为。方式上有“不为”的，而实质上便更是“不为”。石东坡在《论中关村条例违法行政不作为法律责任设定》中提到：行政不作为就是在职权和职责范围内没有最终作出完整和确定的意思表示的行为状态。【2】“职权和职责范围内”可以是指行政方式上的“为”和“不为”。“最终没有作出完整和确定的意思表示”可以是指行政实质上的“为”与“不为”。以这种观点来界定不作为是比较准确的。这种观点实际上是将其标准停留在行为的客观状态上，从而推演出主观上要的到的实质性结果，主观与客观向统一，便可以区分行政作为的“为”与“不为”

5、。第三种观点:违法界定说黄书海主编的《行政诉讼法100问》中指出“行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为”。【3】这种观点比较符合现行的行政诉讼法的规定，但是中国的法制还为健全，法制发展还有待提高，所以此中界定并不适应现代国情。行政不作为所包含的范围要远远大于行政单位不履行的法定职责，如果依照现行法律条文办事，势必有相当一部分的行政主体不履行法定职责以外的行政义务而侵犯办事人的合法权益。综上三种观点对行政不作为定义的具体分析，笔者认为，行政不作为是指行政主体具有法定的行政义务，能够履行但是没有履行的，并且在程序上没有明确

6、的意思表示从而使行政没有取得实质性的结果的行政行为。二、行政不作为的构成要件（一）期限要件期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限要件是一个可量化的要件，具备相当的操作性。但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此《解释》第三十九条中六十日的规定就成为司法审判中的一个重要标准。-6-这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日内被告服装学校颁发原告杨某毕业证书的判决也是依据这个合理期限。三十九条同时规定，公民、

7、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受六十日的限制。在这种情形下要求行政主体迅速履行作为义务，因此其履行期限较短。（二）程序要件程序要件表现为行政主体未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为。法律、法规、规章等规范性法律文件对行政行为的操作程序有规定的严格依照其规定，不依照、部分依照或改变程序的都有可能构成行政不作为。比如本文案例，原告向被告服装学校要求颁发毕业证，但被告只出具了学历证明，改变了劳动部《学籍管理规定》的程序，符合行政不作

8、为的程序要件。（三）因果关系要件因果关系要件是认定行政不作为成立的重要要件，该要件要求行政不作为与利害关系人合法权益受损之间具有因果关系。借鉴侵权责任法的理论，侵权行为与损害结果之间必须具有因果关系才能认定侵权成立。因果关系要件的确立主要在于区分在多种原因共同作用下行政不作为的认定问题。社