非法经营成品油是否构成非法经营罪

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1、疑案分析非法经营成品油是否构成非法经营罪案情：附某从2003年开始做代售柴油生意，2010年2月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》；县经济和商务局也将其加油站纳入行业发展规划并编号。2010年6月，县工商局因其无证经营，对附某做出行政处罚。2012年7月，县公安局以附某涉嫌非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从2010年8月至2011年底，附某销售柴油、汽油营

2、业额达792000元；分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营其他限制买卖的物品”，构成非法经营罪。第二种观点认为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的范畴，不构成刑事犯罪。评析：笔者同意第二种观点，理由如下：一、关于“口袋罪”。刑法第二百二十五条规定：“6违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒

3、刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征：“口袋罪”表征之一

4、：“其他限制买卖的物品”，什么是其他限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的说明，最高法和最高检先后颁布了11个司法解释，国务院也陆续颁布17个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。“口袋罪”表征之二：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该款在没有立法解释加以限制的情况下，显然就是一个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这6对广大的市

5、场从业者而言却是诸多不公的。法律应当是具有预见性的，当许多经营者无法预见其行为是否构成犯罪，为什么会构成非法经营罪时，这就会是法治的倒退，社会的不公。二、非法经营罪的概念及其构成要件。所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其构成要件表现为：（一）客体要件：非法经营罪侵犯的客体是复杂客体，包括侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管

6、理制度。（二）客观要件：本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，专营、专卖物品是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。上述物品的具体种类，根据法律、行政法规认定。（三）主体要件：6本罪的主体为一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人、法人均可成为本

7、罪主体。（四）主观要件：非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利益的目的，这是本罪在主观方面应当具有的两个主要内容，并且这两个内容应该同时具备，缺一不可。如果行为人没有以谋取非法利益为目的，而是由于不懂法律、法规等相关法律或行政法规的规定，而从事经营的，不构成本罪，应当由主管部门对其追究行政责任即可。三、非法经营罪的特征：（一）非法经营罪的行政违法性是成立刑事违法性的前提。从非法经营的概念分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家

8、特定的许可制度有关。因此，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。而这种经营管理制度均规定在行政法中，所以，一旦触犯非法经营罪，其行为必然已经触犯了有关的工商管理法规，即行政法的相关规定。也就是说，没有违反行政法的相关规定就不存在刑事上的违法性，二者具有先后顺序，行政违法是刑事违法的前提。（二）主观故意与非法牟利并存。6本罪的主观要件要求明知非法而为之，包括明知非法而继续经营，或是明知经营需办理行政许可，因种种原因不愿办理，无证经营的，