五、简述特权法中的担保物权篇对我国担保法及司法解释

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1、《物权法》对我国担保制度的发展与完善   《中华人民共和国物权法》实施前,我国的担保制度是由《民法通则》的有关规定和《担保法》及相关司法解释所构成，其中《民法通则》仅规定了担保的种类及其实行效果，没有规定担保物权的设定、公示及效力等。因此在条文的具体适用方面明显地欠缺操作性。因此，有关担保的法律问题主要由担保法规制。随着国内外形势的发展变化，特别是经济全球化对我国法律制度的要求，《担保法》已不能很好的适应。在《物权法》的酝酿和制定过程中，立法者对我国的现存担保制度进行了充分的审视，结合我国社会经济发展的现状，科学的吸收了国外先进立法经验，采取了科学的立法态度，对我

2、国的担保制度进行了重大的修改，在很多方面进行了重大的制度创新。使之更加科学完善。由于我国原担保制度主要由《担保法》和相关司法解释所构成，所以本文主要就物权法对担保法的补充和修改方面进行梳理、分析，从而发现其对担保法律制度的发展和完善，以期益于物权法的学习和适用。    一、担保物权一般规定方面    （一）扩展了实现担保物权的事由。    根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了“发生当事人约定实现担保物权的情形”。也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：  

3、（1）“债务人不履行到期债务”，这是法定事由；  （２）当事人约定的实现担保物权的事由。物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利，保障债权。如果当事人事先在抵押合同里面有特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，，而且使得抵押权的实现更加简便。    （二）改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权成立的物权效果。    设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签

4、订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件；另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权

5、人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任，要求赔偿损失。      物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”7结合上述两规定分析，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性

6、质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原

7、理，同时也更有利于保护债权人的利益。    就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定。物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件，又作为质押合同生效的要件的做法。具体而言，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，物权法第二百二十四条规定“质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”，而担保法第七十六条规定“质押合同自权利凭证交付之日起生效”；以基金份额、股权出质的，

8、物权法第二