客观的构成要件(一)

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1、第六章客观（违法）的构成要件第一节客观构成要件与违法性概述壹、客观构成要件概述一、客观构成要件的概念是刑法规定的、说明行为对刑法所保护的法益的侵害性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。特征：（一）客观构成要件具有法定性。首要的特征。需要法定（例如情人闯进宾馆将被纪委双规的情夫救走，定什么？），但是仅需要法定即为已足。例如放火罪中的放火既遂，是否需要物品烧毁？（二）客观构成要件的内容说明行为对法益的侵害性的客观要素。例如，妨害公务罪表现为以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。行为的方式、行为的对象都表明对法益的侵害。凡是不具有法益侵害性或与法益侵

2、害性无关的客观要素不是构成要件的客观要素。例如，犯罪的时间、地点不一定反映行为对法益的侵害性。第340条非法捕捞水产品罪、第341条非法狩猎罪中的时间、地点。故意杀人的时间、地点。二、客观构成要件的机能：第一、自由保障机能，即罪刑法定主义的机能。第二、犯罪个别化的机能。例如，盗窃罪与抢夺罪：中山公园发生的案件，还有被害人将物品放在脚边，在玩手机游戏。行为人拿起来就跑。定什么？第三、故意规制机能。大体而言，故意是对符合客观的构成要件的事实的认识、容认。客观的构成要件的内容，就是故意的认识内容与意志内容。例如，运输毒品，要求行为人认识到运输的是毒品。盗窃罪要求行为人对所盗

3、窃的财物的性质有所认识。相反，不需要多余的故意的内容。例如，强制猥亵罪中的主观方面即不要求以流氓为动机。但是主观与客观是否必须一一对应，不是没有争议的。例如结果加重犯中的加重结果是否需要行为认对此有认识？贰违法性概述一、违法性的意义客观的违法性与我们平时所说的违法是两个完全不同的概念。应该从观念上区分这两个概念。二、形式的违法性与实质的违法性形式的违法性是指行为违反法规范。只要符合构成要件的行为，当不具备违法阻却事由时就具有违法性。但是形式的违法性并没有回答违法的根据是什么？另一方面也否认超法规的违法阻却事由。例如，推定的承诺、自救行为等。实质的违法性，有利于考察行为

4、的违法程度，有利于对客观的构成要件的解释以及对客观构成要件符合性的判断，有利于确定正当化事由的根据与范围。在实质的违法性问题上主要的争论是结果无价值论与行为不价值论的对立。三、结果无价值论与行为无价值论(一)结果无价值论与行为无价值论的概念1、结果无价值论：是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观点为基础，以“结果”为中心考虑违法性问题的理论。这种立场，首先考虑对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果由谁的、什么样的行为所引起的方法来判断违法性，就像倒着看一部记录片。所谓“无价值”，就是从刑法的立场来看，“没有价值（恶）”。所谓结果无价

5、值论就是说违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。2、结果无价值论的理由：第一，刑法的根本目的在于保护法益；第二，从刑法谦抑性的原则出发，可以只是把在客观上侵害或者威胁法益的行为认定为违法；第三，在价值多元化的现代社会，将是否违反某种社会伦理规范作为判断行为是否违法的基准，会混淆刑法和伦理道德调整范围，有悖于罪刑法定原则。3、行为无价值论：是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。这种观点，首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果。

6、所谓行为无价值，就是行为本身是恶的，是违法性判断的根据，或者可以概括地说“因为该行为违反了社会伦理规范，所以被评价为无价值”。4、二元论刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范（或者偏离社会相当性）的法益侵害或者危险。完全抛开结果无价值不管的行为无价值论和重视行为人主观意思的主观主义刑法并无二致，而且，就刑法中规定的结果犯而言，行为无价值的考虑，显然有违反罪刑法定原则之嫌。因此，无论在德国，还是日本，纯粹的行为无价值论极为罕见，取而代之的主要是以结果无价值论为基础，同时也考虑行为无价值论的所谓“二元论”或折衷说。这是当前的通说。5、二元论的根据第一，虽然刑法的目的是保护

7、法益，但是从中并不能推导出一定要采取结果无价值的结论来；第二，刑法是使用刑罚这种制裁手段作为法律后果的法律，和采用损害赔偿或者行政处分等制裁手段保护法益的民事法律和行政法律之间具有极大的不同，因此，不应当将所有侵害法益的行为都作为违法，而应当只将“违反社会伦理规范”的侵害法益的行为看作是违法；第三，结果无价值论忽视了刑法具有作为面向社会一般人的命令、禁止的行为规范的一面，并不妥当。第四，在违法性判断中，不得不考虑行为人的主观要素。例如目的犯中的主观目的，倾向犯中的内心倾向表现犯中的心理过程。所谓行为无价值与结果无价值之争，实际上是坚持结果无价值的“一